A propos des ordonnances de l’article 38 de la Constitution de 1958

Après avoir eu recours à l’article 38 de la Constitution pour la réforme du droit du travail, le gouvernement Philippe devrait rééditer sur la réforme de la SNCF.

Selon l’article 38 C : « le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d’Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse.

A l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif ».

Ces ordonnances sont les héritières des décrets-lois qui se pratiquaient sous la IVè République. Au titre d’une définition on peut dire que l’ordonnance est l’acte pris par le gouvernement sur habilitation du Parlement et signé par le président de la République, après délibération du Conseil des Ministres.

Cette procédure se décompose en plusieurs étapes.

En premier lieu il faut tout d’abord que le gouvernement prenne l’initiative. Ça devrait être le cas sur la réforme de la SNCF. Mais, ainsi que l’illustre la volonté du président Macron en matière de droit du travail, l’initiative peut aussi venir du chef de l’Etat. Elle sera donc relayée par le gouvernement. La motivation officielle est claire : « exécuter son programme ». La motivation officieuse est d’aller plus vite qu’avec la procédure législative ordinaire. L’urgence en quelque sorte.

En second lieu, et suite à cette initiative, le gouvernement adopte un projet de loi d’habilitation.

Ledit projet est ensuite soumis au Parlement. Les parlementaires l’examinent dans les mêmes conditions qu’un projet de loi ordinaire (amendements,…).

En troisième lieu, une fois votée, cette habilitation donne donc compétence au gouvernement pour intervenir dans le domaine législatif. On a constaté ci-dessus que cette habilitation est encadrée par « un délai limité ». Selon le Conseil Constitutionnel le gouvernement doit préciser au Parlement « la finalité des mesures qu’il se propose de prendre ». Son programme en quelque sorte. De même, et toujours selon le juge constitutionnel, le gouvernement doit aussi préciser les « domaines d’intervention ». Mais toujours selon ce même Conseil, il n’est pas « tenu de faire connaitre la teneur des ordonnances qu’il prendra ». Cela étant posé, il ne saurait donc être question que, via cette habilitation, le gouvernement dessaisisse le Parlement. Ou alors temporairement.

En quatrième lieu c’est la signature du président. En effet selon l’art.13 C., et sur la base de son pouvoir réglementaire, « le président de la République signe les ordonnances ». On a longtemps pensé que le présent de l’indicatif (signe) contraignait le chef de l’Etat à signer. Il s’avère que, grammaticalement, le présent de l’indicatif n’emporte pas contrainte. De même on a longtemps estimé qu’étant donné que ce pouvoir est soumis au contreseing ministériel (pouvoir partagé), le président avait un devoir de signer. Durant la première cohabitation de la Vé République, en 1986, le président Mitterrand a démontré que non. En effet, comme il en avait averti le gouvernement Chirac, il a refusé de signer trois ordonnances (privatisations, découpage des circonscriptions électorales, aménagements du temps de travail). Il s’en est suivi une polémique juridique sur le fait de savoir si le chef de l’Etat pouvait agir ainsi (notamment en cohabitation). Certains ont même estimé que c’était là une haute trahison ! Et même que le gouvernement devait démissionner.

Il faut préciser ici que les ordonnances ne sont pas, formellement, un acte législatif mais un acte réglementaire jusqu’à ce qu’il soit ratifié par le Parlement. Dès lors le président ne peut être obligé de signer l’acte. D’autant plus que, contrairement à la loi, ce dernier n’a pas de délai de signature. Précisons qu’une fois ratifié, la loi ne peut être soumise au contrôle du Conseil Constitutionnel que si les ordonnances qu’elle ratifie sont elles-mêmes jugées conformes. Depuis 2008 la ratification ne peut être qu’expresse.

Quant à la procédure elle-même, la controverse de 1986 fut achevée dès lors que le gouvernement Chirac put transformer lesdites ordonnances en projets de loi. Et là le président est là tenu de signer l’acte de promulgation de la loi. F. Mitterrand opina, à raison, que « cela finit comme cela aurait dû commencer ».

Pour conclure signalons que depuis le début de la Ve République, les gouvernements ont souvent recouru à la procédure des ordonnances pour des sujets très techniques ou des réformes très délicates ou encore quand il souhaite réformer plus vite. Ainsi les ordonnances travail de l’été 2017. Il est fort à parier qu’il en ira de même avec la réforme ô combien nécessaire du statut (privilégié) de la SNCF. Le nombre d’ordonnances adoptées sur le fondement de l’article 38 de la Constitution est en forte augmentation depuis le début des années 2000. Ce mouvement est aussi lié, pour partie, à la nécessité de mieux assurer la transposition en droit français des directives prises par l’Union européenne. Et en ce domaine la France n’est pas un bon élève…

Le processus d'adoption d'une ordonnance

Raphael PIASTRA
Maitre de Conférences en droit public à l’Université Clermont Auvergne, habilité à diriger des recherches.

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