Entre garantie contre l’arbitraire et emprise sur le politique, le rapport entre gouvernement des juges et État de droit révèle une tension croissante : en étendant leur pouvoir normatif et moral, les juges deviennent à la fois gardiens et acteurs du jeu démocratique, au risque de brouiller les légitimités.

Le rapport entre le gouvernement des juges et l’État de droit peut être apprécié de plusieurs manières. La première consiste à considérer que l’intervention des juges dans ce qui relève traditionnellement de la sphère politique est justifiée par la protection de l’État de droit. Une autre conception, sans être radicalement contraire, adopte un autre point de vue. Elle tend à considérer que l’État de droit est en réalité un outil qui permet au juge de se substituer en certains domaines au pouvoir politique. L’intervention du juge dans le champ politique revêt plusieurs formes. Il s’agit d’abord de l’activité normative du juge. C’est-à-dire qu’au-delà de son rôle d’interprète, le juge va considérer qu’il lui appartient d’adapter le droit aux évolutions de la société qui lui semblent souhaitables. D’autre part, dans le domaine pénal, le juge est susceptible, en s’appuyant sur des textes édictés par le pouvoir politique, de s’extraire de son rôle d’arbitre impartial et de s’ériger en un magistère moral. Par ailleurs, la puissance des juges est démultiplée par un maillage serré qui fait intervenir à la fois, et souvent dans le même sens, les juges nationaux (Conseil constitutionnel, juges judiciaires, juge administratif, voire Cour de justice de la République) et les juges européens (Cour européenne des droits de l’homme et Cour de justice de l’Union européenne). La jurisprudence ainsi produite forme un ensemble de règles de toute nature qui constitue le substrat de ce que l’on appelle alors l’État de droit.

LES JUGES GARANTS ET PRESCRIPTEURS DE L’ÉTAT DE DROIT

Le juge est non seulement le garant de l’État de droit, mais il en devient aussi le prescripteur. Ainsi toute critique du pouvoir exercé par les juges, ou des décisions qu’ils rendent, est considérée comme une remise en cause de l’État de droit et, en tant que telle, irrecevable.

Cette évolution constitue en réalité une mutation profonde du système institutionnel. Le concept d’État de droit tend à se substituer à celui de démocratie, en opérant un glissement du pouvoir des responsables politiques à celui des juges. Dans une démocratie libérale, la légitimité du pouvoir repose sur l’élection des titulaires du pouvoir de décision, alors que les juges, tiers impartiaux, veillent à garantir les droits des individus et le respect des règles édictées par le pouvoir politique ¹. L’exercice par les juges d’un pouvoir de décision entravant celui du pouvoir politique participe à une confusion des légitimités et des pouvoirs. Ces considérations générales me semblent nécessaires pour comprendre, au-delà des postures doctrinales et politiques, la question des rapports entre les juges et les politiques et l’usage de la référence à l’État de droit.

DES MUTATIONS DE L’ÉTAT DE DROIT AU GOUVERNEMENT DES JUGES

Il convient de revenir sur les deux termes qui nous sont proposés : gouvernement des juges et État de droit.

L’État de droit renvoie essentiellement aux idées selon lesquelles l’État doit respecter les règles qu’il fixe et les citoyens doivent pouvoir faire valoir devant un juge les droits qui en résultent. C’est en fait une garantie essentielle contre l’arbitraire. Or une conception de l’État de droit exclusivement orientée vers la protection de l’individu, telle qu’elle se manifeste aujourd’hui, est susceptible de créer un déséquilibre en laissant une portion congrue à l’espace réservé à l’expression politique. Elle peut se traduire par un conflit entre le juge et le politique ².

Le gouvernement des juges est un oxymore : gouverner est une fonction essentiellement politique, juger est une fonction d’arbitrage. L’expression gouvernement des juges, utilisée souvent de manière polémique, renvoie à une situation dans laquelle le juge intervient dans l’exercice de la fonction politique.

DES JUGES QUI GOUVERNENT AU NOM DE L’ÉTAT DE DROIT

Les manifestations de ce conflit et de cette confusion sont multiples, je ne prendrai que quelques exemples.

Ainsi, la Cour de justice de l’Union européenne utilise de manière stratégique la notion d’État de droit inscrite à l’article 2 du Traité sur l’Union qui fixe un certain nombre de valeurs.

L’État de droit va être utilisé dans deux directions ³. D’une part, il va justifier une intervention de l’Union européenne, ultra vires, dans la structure institutionnelle des États, tout particulièrement en ce qui concerne la justice. Mais il va également justifier une intervention du juge européen, dans des questions qui relèvent d’un système de valeurs propre à tel ou tel État. Il en est ainsi des poursuites engagées contre la Hongrie devant la CJUE au motif qu’elle aurait méconnu l’État de droit en adoptant une loi dont l’objet consiste essentiellement en l’interdiction de la propagande en faveur des relations homosexuelles et du changement de genre à destination des mineurs ⁴. Ainsi la Cour se reconnaît un rôle dans la transformation de la société en s’inspirant d’une idéologie, quoi que l’on puisse penser de la législation en cause, en inscrivant cette idéologie dans le concept d’État de droit.

Revenons en France, et faisons un rapide détour par le Conseil constitutionnel. Dans un discours prononcé à l’occasion du soixante-cinquième anniversaire de la Constitution, le président de l’institution, Laurent Fabius, a déclaré que le Conseil constitutionnel pourrait faire obstacle, au nom de la préservation de l’État de droit, à une éventuelle décision du président de la République de recourir au référendum de l’article 11 de la Constitution pour réviser la Constitution, alors que la Constitution ne lui attribue aucune compétence en la matière.

C’est dans la même ligne de confusion entre la politique et la justice que se situent certaines décisions rendues par les juridictions pénales de droit commun. Ce ne sont pas les poursuites ou les condamnations elles-mêmes qui sont en question, mais la manière dont les juges abordent le jugement de responsables politiques de premier plan. Le parquet financier, chargé des affaires financières de portée nationale et d’une particulière difficulté, avec une célérité inaccoutumée, poursuivi, durant la campagne présidentielle de 2017, le favori des sondages, François Fillon, pour une question intéressant l’emploi de son épouse comme attachée parlementaire. En 2025, Marine Le Pen, également favorite des sondages, est condamnée, elle aussi, pour des questions relatives à l’emploi d’attachés parlementaires, à une peine d’inéligibilité immédiatement applicable, nonobstant son appel. Il en est de même pour la sévère peine d’emprisonnement prononcée à l’encontre de Nicolas Sarkozy. Dans ces deux affaires, le juge se pose également en censeur moral de l’action politique et retient à charge l’absence de contrition des prévenus.

L’« HUBRIS » DES JUGES : UN DANGER POUR L’ÉTAT DE DROIT

Si le juge joue un rôle essentiel dans la protection de l’État de droit, c’est-à-dire essentiellement dans le contrôle du bon fonctionnement des règles démocratiques et la garantie contre l’arbitraire, l’hubris du juge constitue une menace pour la démocratie elle-même. En effet, les mouvements dits populistes qui se développent dans les démocraties occidentales sont susceptibles non seulement de remettre les juges à la place qui doit être la leur, mais encore de les soumettre au pouvoir politique, les privant ainsi de leur fonction essentielle de garant, c’est-à-dire de tiers impartial.

Bertrand MATHIEU, Professeur émérite de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne Ancien membre du Conseil supérieur de la magistrature