Les mécanismes garantissant l’indépendance de la Justice au niveau fédéral existent dans la Constitution mais la Justice est au cœur du jeu politique et pas à l’abri des pressions. Sous Donald Trump, les différents rouages nécessaires à une Justice indépendante – juges, procureurs et avocats – sont tous attaqués. De plus, le pouvoir judiciaire ne fait plus bloc, écartelé entre les juridictions « inférieures », qui protègent la Constitution et la primauté du droit, et la Cour suprême, qui semble déterminée à privilégier une présidence toute puissante.

L’indépendance de la Justice, pilier du système constitutionnel des États-Unis, s’inscrit dans le cadre de la séparation des pouvoirs et des mécanismes de contre-pouvoirs, chacune des trois branches devant être en mesure de contrôler et freiner (checks and balances) les deux autres. Ainsi que l’explique Hamilton dans Le Fédéraliste n° 78, le rôle de la Cour suprême, seule mentionnée à l’article III de la Constitution, est d’être la gardienne de la Constitution et un rempart protégeant les droits et libertés, plus globalement le principe de rule of law ou prééminence du droit.

UN POUVOIR JUDICIAIRE INDÉPENDANT

L’article III de la Constitution explicite les mécanismes qui protègent l’indépendance de la justice fédérale, mais le processus de nomination des juges (fédéraux dont ceux de la Cour suprême) est intrinsèquement politique ¹. Ils sont choisis par le président pour des raisons qui ne sont pas uniquement l’excellence professionnelle et confirmés par le Sénat. Leur indépendance est garantie par deux dispositions de la Constitution, leur nomination à vie, qui les met à l’abri du bon vouloir du président, et l’interdiction faite au Congrès, même en cas de désaccord profond sur les décisions rendues, de diminuer leurs émoluments. Seule la procédure de mise en accusation (impeachment), la même que celle qui peut viser le président, permet aux deux chambres du Congrès, en deux étapes et avec une majorité qualifiée au Sénat, de destituer un juge fédéral. Seuls dix-neuf l’ont été pour corruption ou alcoolisme, jamais pour motif politique – malgré quelques tentatives.

Un processus de nomination devenu partisan

Les présidents ont toujours cherché à nommer des juges ayant des préférences politiques proches des leurs. Les facteurs pris en compte sont l’origine géographique, le sexe ou la race (quand un président démocrate veut augmenter le nombre de minorités parmi les quelque 1 000 juges fédéraux) et la vision du droit et de la justice des candidats. Aujourd’hui, l’idéologie est de plus en plus prise en compte ainsi que la méthode d’interprétation privilégiée par le candidat : originalisme (c’est-à-dire interprétation de la Constitution telle qu’elle a été adoptée en 1787) pour les conservateurs, et « constitution vivante » pour les progressistes. Le processus de nomination est devenu ouvertement partisan et dans le cas des présidents républicains récents a été sous-traité à une association extrêmement puissante, la Federalist Society créée en 1982 pour contrer ce que la droite appelait la domination des progressistes dans les juridictions fédérales et au sein des facultés de droit. Son rôle consiste à détecter les jeunes juristes conservateurs brillants et à les orienter vers les postes clés de l’administration et les juridictions fédérales. C’est son dirigeant qui a « recommandé » les candidatures du Chief Justice actuel John Roberts et de S. Alito à G. W. Bush en 2005-2006. C’est ce même L. Leo qui a constitué la liste de dix juges « conformes » sur laquelle D. Trump a fait campagne en 2016. Il s’agit d’éviter que des juges nommés par des présidents républicains n’évoluent durant leur mandat, comme ce fut le cas dans le passé. Certains sont devenus très progressistes comme le Chief Justice Earl Warren (1953-1969) ; d’autres ont assumé le rôle de juges pivots comme Sandra Day O’Connor qui sauva le droit à l’avortement en 1992 ou Anthony Kennedy, auteur de l’opinion qui décriminalisa la sodomie et celle de 2015 qui inscrivait le droit au mariage pour tous. C’est aussi Leo qui a orchestré la campagne de nomination des trois candidats nommés par D. Trump dont le premier sur un poste « volé » à Obama ² le deuxième qui était accusé de harcèlement sexuel.

La légitimité du pouvoir judiciaire dépend de l’acceptabilité de ses décisions

Ainsi qu’Hamilton l’avait souligné dans Le Fédéraliste n° 78, le pouvoir judiciaire est le plus faible des trois car la Cour ne détient ni l’épée (de l’Exécutif) ni le porte-monnaie (le pouvoir budgétaire du Congrès). Il a besoin de l’Exécutif pour faire exécuter ses décisions et en principe celles-ci ne devraient pas être trop en avance (années 1953-1969) ou trop en retard (1920-1937) par rapport à ce que souhaite l’opinion car c’est de l’acceptation des décisions que découle la légitimité de la Cour. Alors qu’elle a longtemps bénéficié de son lien privilégié avec une Constitution sacralisée, ses chiffres d’approbation traditionnellement élevés ont chuté régulièrement depuis 2000 en lien avec plusieurs décisions : Bush v. Gore en 2000 (qui a donné la présidence à G. W. Bush), Citizens United en 2010 (qui a ouvert les vannes de l’argent privé dans les campagnes électorales) et Dobbs en 2022 (qui a mis fin à un droit à l’avortement reconnu au plan fédéral) ³. Les décisions rendues depuis que la Cour compte une super majorité de six juges conservateurs, voire extrémistes ou réactionnaires pour certains, ont encore davantage décrédibilisé la juridiction suprême d’autant que le comportement de ses juges est loin d’être irréprochable. Grâce aux journalistes d’investigation et aux groupes citoyens ⁴, on a appris que deux de ses membres reçoivent depuis des années cadeaux somptueux, voyages en jet privé, croisières et chasses privées de groupes qui participent à la galaxie de la droite et dont les affaires viennent devant la Cour. Alors que les juges sont soumis à une obligation de divulgation de leur patrimoine et à un Code d’éthique (impératif pour les juges dits « inférieurs »), C. Thomas et S. Alito n’ont pas déclaré ces sommes et cadeaux et ne se sont jamais récusés même quand le conflit d’intérêt semblait patent. Rien n’a été fait et la Chambre des Représentants n’a pas fait mine de commencer une procédure de mise en accusation.

LE POUVOIR JUDICIAIRE À L’ÉPREUVE DE DONALD TRUMP

Dès la première présidence Trump et avec une accélération depuis le 20 janvier 2025, l’indépendance de la Justice est directement attaquée et remise en cause, dans les paroles comme dans les actes. À chaque fois qu’un de ses décrets a été retoqué ou suspendu le président a critiqué le ou la juge, l’a insulté(e), l’a accusé(e) d’être un(e) « radical(e) de gauche » (même quand il ou elle avait été nommé(e) par un président républicain ou parfois par lui-même). Les intimidations sont verbales et physiques (400 incidents rapportés d’après le service des U.S. Marshals chargé de leur protection) ; auxquelles s’ajoutent les menaces de mise en accusation. Elles sont si violentes que le Chief Justice s’est senti obligé de rappeler au président et à ses affidés que le remède, lorsque l’on n’est pas d’accord avec une décision de justice, est de faire appel pas de brandir des menaces de destitution.

Un DOJ aux ordres

Depuis janvier 2025, Trump s’attaque frontalement aux deux piliers qui concourent à l’indépendance de la Justice, la conduite des poursuites au sein du ministère de la Justice (DOJ) et les cabinets d’avocats. De 2021 à 2024 Trump avait systématiquement attaqué et insulté les procureurs en charge de l’insurrection du 6 janvier 2021 ou des tentatives de fraude électorale, en Géorgie par exemple⁵, les accusant d’être partisans et ses « ennemis ». De retour au pouvoir, Trump utilise le DOJ à des fins politiques et personnelles : il gracie ceux qui ont colporté le mensonge de l’élection volée et ont cherché à empêcher la certification (R. Giuliani) et les quelque 1 600 condamnés de l’insurrection du 6 janvier 2021, dont certains qui devaient purger des peines de quinze ou seize ans de prison pour avoir frappé et blessé des policiers. Il gracie ses alliés pour des crimes de corruption, fraude ou blanchiment ; ainsi Changpeng Zhao, fondateur de la plateforme d’échange de cryptomonnaies Binance qui a largement contribué à enrichir le président et sa famille. Le ministère de la Justice a été purgé de ses procureurs de carrière (dont ceux de l’équipe du procureur spécial Jack Smith) ; d’autres ont préféré démissionner après avoir refusé d’inculper une cible de Trump en raison de l’insuffisance des preuves et de la faiblesse du dossier. Ils ont été remplacés par des fidèles qui obéissent aux ordres et ont accepté de mettre en examen les « ennemis » du président, ainsi J. Comey – ancien directeur du FBI – et L. James qui a obtenu la condamnation de l’empire Trump à New York pour malversations financières⁶. La liste est connue et elle est longue : Adam Schiff (qui a mené le premier impeachment contre le président), John Bolton ou encore George Soros. Tous devront obtenir le soutien d’avocats compétents qui oseront les défendre, contester la mise en examen, soulever la question des « poursuites sélectives ou vindicatives » (selective prosecution).

Les avocats en ligne de mire

Or, plusieurs décrets de février 2025 de D. Trump ont visé spécifiquement de gros cabinets d’avocats sanctionnés pour s’être opposés à ses politiques, avoir travaillé avec ceux qu’il appelle ses « ennemis » (comme Hillary Clinton en 2016 ou le procureur spécial Jack Smith) ou avoir défendu des causes ou clients progressistes. Certains cabinets ont cédé et accepté des accords qui incluent de renoncer à leurs politiques de diversité-inclusion (DEI) et de fournir un milliard de dollars de travail bénévole (pro bono) à effectuer par leurs avocats pour des causes choisies non par eux mais parce qu’elles ont la faveur du président. Seuls quatre cabinets ont contesté les actes du président en justice, affirmant que ces sanctions sont une « tentative claire et dangereuse de décourager les cabinets et leurs clients de s’opposer aux abus commis par le pouvoir ». Tous ont obtenu une ordonnance provisoire les protégeant temporairement. Devant les enjeux, l’association du barreau américain (ABA) a intenté, au mois de juin 2025, une action en justice contre le président et tous les responsables d’agences ou ministères, rappelant son rôle historique dans la défense de la primauté du droit aux États-Unis. La pierre de touche du système judiciaire américain est un pouvoir judiciaire indépendant avec des juges courageux qui continueront à appliquer le droit malgré les menaces et un barreau indépendant acceptant de prendre en charge des affaires peu populaires car « le droit d’aller en justice et de se défendre devant les tribunaux est le préalable indispensable à tous les autres droits »⁷.

UN POUVOIR JUDICIAIRE ÉCARTELÉ

Donald Trump est revenu au pouvoir le 20 janvier 2025, déterminé à gouverner en monarque, sans encombrer du Congrès ni des autres contre-pouvoirs. Il a signé plus de 210 décrets (selon le Federal Register) qui ont pratiquement tous été contestés en justice ; la quasi-totalité des juges saisis ont suspendu l’application ou invalidé ces décrets en violation de la Constitution ou de la loi. Selon le décompte de S. Vladeck, il s’agirait d’au moins quatre-vingt-dix-sept ordonnances rendues par soixante-treize juges différents relevant de vingt-cinq tribunaux et de dix ressorts d’appel. La résistance est bien générale car les réponses s’imposent. Limoger un directeur d’agence viole la séparation des pouvoirs et la loi votée par le Congrès qui a créé l’agence en question. Geler des fonds fédéraux votés par le Congrès est une atteinte directe aux pouvoirs du législatif. Autoriser les arrestations des critiques comme la langue parlée ou les lieux de réunion des Hispaniques viole plusieurs principes et droits constitutionnels. Chercher à modifier le droit électoral, qui relève des États fédérés et du Congrès, est une atteinte au fédéralisme et à la séparation des pouvoirs. Vouloir mettre fin au droit du sol par décret viole le 14e amendement à la Constitution, la loi sur la nationalité et la décision de la Cour suprême United States v. Wong Kim Ark de 1898.

Le rôle judiciaire fantôme

L’administration Trump n’a pas toujours fait appel et a parfois été désavouée en appel. Mais, pour les affaires importantes, le président instrumentalise une procédure peu utilisée par les présidents précédents (huit fois pendant les seize ans des mandats de G. W. Bush et Obama) qui permet de saisir la Cour suprême en procédure d’urgence. Donald Trump y a eu recours quarante et une fois durant son premier mandat et déjà trente fois de janvier à octobre 2025. La Cour n’a pas l’obligation d’accepter ces recours exceptionnels mais elle l’a fait très régulièrement et a presque toujours statué en faveur du président. Elle a ainsi permis, dans l’attente du procès sur le fond, le gel des fonds votés par le Congrès, le limogeage des directeurs d’agence et les arrestations arbitraires dans le cadre de la lutte contre l’immigration illégale.

À la différence des autres affaires du merits docket ⁸, qui font l’objet d’un traitement approfondi avec acceptation du certiorari ⁹, réception des conclusions (briefs) des deux parties, participation de la société civile par l’intermédiaire des pétitions « amis de la cour » (amicus curiae) et audition devant les neuf juges, ces ordonnances per curiam sont prises dans le secret et ne sont pas (ou peu) motivées ¹⁰.

La rébellion des juges de première instance

La Cour suprême est fracturée ainsi qu’en témoignent les nombreuses opinions séparées, et les opinions divergentes souvent virulentes rédigées par les trois juges minoritaires. De plus, un clivage fort existe entre la Cour suprême et les juges « inférieurs » qui sont systématiquement désavoués alors qu’ils appliquent le droit existant et la jurisprudence. De façon exceptionnelle, certains commencent à critiquer la Cour suprême et le peu de cas qu’elle fait de leurs jugements motivés. Ils dénoncent la situation impossible où ils se trouvent de devoir appliquer des précédents qui n’en sont pas.

Il faut alors se demander si la Cour suprême a toujours pour priorité de défendre l’indépendance du pouvoir judiciaire et la prééminence du droit ou si les préférences idéologiques de la majorité l’ont amenée à renoncer à ses missions. Plusieurs de ses actes contribuent à l’affaiblissement du pouvoir judiciaire. Le premier est la décision du 1er juillet 2024 qui accorde à D. Trump et ses successeurs une immunité quasi absolue. Volontairement ou par naïveté, la majorité crée un président au-dessus des lois, ce que n’était pas R. Nixon qui a eu besoin de la grâce de son successeur, le président Ford. Plus grave, le Chief Justice ne réagit pas aux mensonges répétés de l’administration et aux multiples refus de se conformer aux décisions rendues ¹¹.

Enfin, dans la décision Trump v. CASA ¹², la majorité prive les juridictions de première instance d’une arme redoutable détestée par les présidents successifs, Obama, Biden et Trump, l’ordonnance universelle (nationwide injunction).

Si la Cour décide finalement de s’opposer à Trump, sur le recours à une loi d’urgence (IEEPA) pour imposer des droits de douane à cinquante pays ou le limogeage de la gouverneure de la réserve fédérale (FED), disposera-t-elle encore de la crédibilité suffisante pour imposer sa décision ?

Anne DEYSINE, professeur des universités