Créé à l’origine pour encadrer l’activité du Parlement, le Conseil constitutionnel s’est progressivement transformé en véritable garant suprême des libertés. De l’instauration de la saisine parlementaire en 1974 à l’introduction de la QPC en 2008, son influence n’a cessé de croître, au point d’empiéter parfois sur le domaine réservé au législateur. Cette évolution témoigne de l’essor du pouvoir juridictionnel et de sa prééminence croissante sur la décision politique.

DU GARDIEN DE LA CONSTITUTION AU JUGE DES LIBERTÉS : UNE ASCENSION INATTENDUE

S’il est une institution qui a muté sous la Ve République – et qui a transformé cette dernière – c’est le Conseil constitutionnel.

Les pères fondateurs de la Ve République ne le placent pas au pinacle des institutions. Ils ne voient en lui qu’un organe de contrôle électoral (législatives, présidentielles, référendums) et un « chien de garde » de l’Exécutif auprès du Parlement, préposé à la rationalisation du travail parlementaire et à la défense du pouvoir réglementaire contre les intrusions législatives.

Son pouvoir s’est prodigieusement dilaté depuis lors. D’abord, en vertu de la révision constitutionnelle de 1974, par la possibilité donnée à soixante députés ou à soixante sénateurs de le saisir d’un recours contre une loi au lendemain du vote définitif de cette dernière – c’est le contrôle a priori. Puis, en application de la révision constitutionnelle de 2008, par l’institution de la « question prioritaire de constitutionnalité » (OPC) qui permet à tout justiciable, au travers du filtre du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, de mettre en cause, devant le Conseil constitutionnel, la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de la loi qui lui est appliquée – c’est le contrôle a posteriori.

L’extension du pouvoir du juge constitutionnel est la composante majeure, mais non unique, d’un phénomène plus général, qui n’est pas propre à la France puisqu’il s’observe dans la plupart des pays occidentaux depuis une soixantaine d’années : la montée en puissance du contrôle juridictionnel sur les différentes branches de l’État.

LE CONTRÔLE JURIDICTIONNEL, NOUVEL EMPIRE DU DROIT SUR LA DÉCISION POLITIQUE

Le contrôle juridictionnel s’est progressivement et considérablement amplifié en France depuis une soixantaine d’années, tant sur les actes que sur les personnes des responsables publics. Sur les actes, ce contrôle s’est étendu en surface comme en intensité. Tout tend à devenir « justiciable » : à un bout, les « mesures d’ordre intérieur » (actes administratifs pris au sein des univers scolaires ou carcéraux, mesures de police, etc.), à l’autre bout les lois. Rien ne semble plus devoir être soustrait au contrôle du juge, en dépit de l’encombrement des prétoires. Qui plus est, l’intensité du contrôle s’est accrue. Nous sommes passés, en matière de conciliation entre libertés et intérêt général, de la vérification qu’il n’y avait pas d’« erreur manifeste d’appréciation » à un examen méticuleux de l’adaptation, de la nécessité et de la proportionnalité de la mesure contestée.

L’extension du contrôle juridictionnel est en grande partie l’œuvre du législateur (institution du référé libertés devant le juge administratif en 2000) ou du Constituant (institution de la « question prioritaire de constitutionnalité » en 2008 ; autorisation de ratifier les traités européens avec son corollaire : la soumission à la Cour de justice de l’Union européenne). Dans cette mesure, elle a été largement consentie par le politique.

Mais elle est aussi le fait du juge lui-même. C’est ainsi que le Conseil constitutionnel a décidé en 1971 qu’il contrôlerait la conformité de la loi à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, au Préambule de la Constitution de 1946 et aux « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Ainsi encore, le Conseil constitutionnel a pris sur lui, en 1975, d’enjoindre au juge du fond d’écarter la loi contraire au traité, même lorsqu’elle lui était postérieure. Ainsi toujours, en 2020, il s’octroie le pouvoir de contrôler, au regard des droits et libertés constitutionnellement garantis, les ordonnances non ratifiées (lesquelles contribuent aujourd’hui, pour une part substantielle, à la production normative).

Le politique est particulièrement responsable de l’extension du pouvoir juridictionnel lorsque, adoptant des normes de niveau supérieur, il y insère des notions aux contours flous qu’il charge une cour suprême de faire respecter. Les formulations imprécises sont sans doute inévitables dans les textes de portée générale, a fortiori s’il s’agit, comme dans le cas des textes constitutionnels ou des traités, d’énoncés porteurs de valeurs, d’aspirations, de proclamations, de grandes orientations. La sagesse voudrait cependant que le juge, lorsqu’il en fait application, observe la retenue sans laquelle le jeu de la séparation des pouvoirs serait faussé aux dépens des pouvoirs issus (directement ou indirectement) du suffrage populaire. Ce self restraint juridictionnel consisterait en particulier à ne pas trahir l’intention des auteurs de la norme, à ne pas conférer une portée impérative à ce qui n’est qu’un « principe inspirant », à ne pas chercher à toute force à appliquer un texte à un contexte étranger à ceux qu’il vise, à ne pas échafauder des jurisprudences prétoriennes sur des assises textuelles incertaines. Mais la tentation de surinterpréter un texte pour affirmer un pouvoir normatif autonome est dans la nature de cette humaine institution qu’est la justice. Le Conseil constitutionnel n’échappe pas à cette tentation.

Les exemples abondent de telles surinterprétations juridictionnelles. Il suffit, pour s’en convaincre, de contempler la cathédrale jurisprudentielle que la Cour européenne des droits de l’homme (et, à sa suite, les juges nationaux) ont édifiée sur la notion de « respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance » (article 8 de la CEDH) dans des domaines comme le droit des étrangers, la procédure pénale ou le traitement des données personnelles. Ou de mesurer le parti que la Cour de justice de l’Union européenne tire de la simple mention de la notion d’État de droit parmi les « valeurs de l’Union » énumérées par l’article 2 du Traité sur l’Union européenne. Ou de relever la portée normative que le Conseil constitutionnel a conférée au troisième terme de la devise de la République – la fraternité – dans sa décision du 6 juillet 2018 (impossibilité de pénaliser l’aide à la circulation d’étrangers en situation irrégulière si cette aide est désintéressée).

Un autre facteur important de la montée en puissance du pouvoir juridictionnel est ce qu’on appelle benoîtement le « dialogue des juges », c’est-à-dire le mimétisme, l’émulation, pour ne pas dire la surenchère, entre cours suprêmes. Nous en avons cinq en France en comptant celles de Strasbourg et de Luxembourg : Conseil d’État, Cour de cassation, Conseil constitutionnel, Cour de justice de l’Union européenne et Cour européenne des droits de l’homme…

Cette montée en puissance des cours se réalise – et se donne à voir – par une attrition des prérogatives régaliennes de l’État. Les procédés de grignotage de l’État régalien par le juge sont multiples : contrôle de proportionnalité, censure de la norme imprécise, valorisation des droits et principes limitant les activités régaliennes, « découverte » de nouveaux droits et principes restreignant l’action régalienne. Deux de ces procédés sont particulièrement à l’œuvre dans le contrôle de constitutionnalité, qu’il s’opère a priori ou a posteriori : le contrôle de proportionnalité et la censure de la loi imprécise.

Le contrôle de proportionnalité, maintenant pratiqué par toutes les cours suprêmes en matière de droits et libertés, borne considérablement et imprévisiblement l’action régalienne. Le Conseil constitutionnel vérifie désormais (à l’instar de la Cour européenne des droits de l’homme) que les limitations apportées aux droits et libertés au nom de l’ordre public (ou d’autres impératifs collectifs) sont « nécessaires, adaptées et proportionnées » à l’objectif poursuivi. Ce « triple test » conduit le juge à exercer un contrôle toujours plus poussé et plus subjectif de la norme, équivalent à un contrôle d’opportunité. Aucune disposition visant à sauvegarder l’intérêt général n’est assurée d’en sortir indemne. L’intensité du contrôle de proportionnalité conduit le Conseil constitutionnel à censurer comme « non proportionnées » des dispositions dont il aurait jugé auparavant qu’elles procédaient d’une conciliation « non manifestement déséquilibrée » entre libertés et ordre public.

Jusqu’à il y a encore une dizaine d’années, le Conseil constitutionnel admettait assez libéralement (en émettant au besoin des réserves d’interprétation non prescriptives) que des motifs d’intérêt général justifiaient des mesures affectant la liberté personnelle (par exemple dans les domaines de la lutte contre la criminalité, contre les calamités naturelles ou contre l’irrégularité du séjour). N’appartenait-il pas à l’administration de faire montre de circonspection dans l’application de ces mesures et au juge compétent pour contrôler cette application de sanctionner d’éventuels dérapages ? Aujourd’hui, c’est un étroit contrôle de proportionnalité qui se donne libre cours en matière d’ordre public, contrôle dans lequel le juge substitue son appréciation à celle du législateur, à la grande satisfaction des requérants professionnels et avec l’approbation enthousiaste d’une doctrine acquise à l’accroissement indéfini des droits fondamentaux.

Un autre puissant outil jurisprudentiel de mise sous tutelle de la loi régalienne est la censure de la norme imprécise (« incompétence négative »). Le Conseil constitutionnel censure la loi pour ce motif lorsqu’il juge insuffisantes les précautions prises par le législateur pour limiter au strict nécessaire les atteintes aux droits et libertés qu’est susceptible de porter une mesure commandée par un impératif d’intérêt général ou par un objectif de valeur constitutionnelle (tels l’ordre public, la santé publique ou la continuité des services publics).

Dans le cas du contrôle a priori, la censure pour incompétence négative oblige le législateur, s’il veut mener à bien sa réforme, à ajouter au dispositif initialement conçu des dispositions de la nature de celles dont le Conseil constitutionnel a relevé l’absence. Dans le cas du contrôle a posteriori, c’est tout un pan de la législation qu’il faut rebâtir avant l’échéance de l’abrogation décidée, pour éviter un vide juridique, par le Conseil constitutionnel. Dans les deux hypothèses, le législateur ajoute à la norme les précautions, limitations et exigences limitantes dont le Conseil lui a passé commande. Il exécute en quelque sorte un programme fixé par le juge de la loi. L’encadrement pointilleux que la jurisprudence sur l’incompétence négative impose au législateur traduit le peu de cas que fait le juge du discernement des autorités administratives et juridictionnelles chargées d’appliquer la loi.

QUAND LE CONSEIL S’ÉRIGE EN CONTRE-POUVOIR : LA DÉMOCRATIE SOUS TUTELLE DU JUGE

Le Conseil constitutionnel a longtemps résisté à la tentation de l’hubris. Précisément parce qu’il détient le pouvoir insigne de censurer le législateur, c’est-à-dire les représentants du peuple souverain, le juge de la loi doit observer une grande retenue face aux choix du Parlement : ne le censurer qu’en cas de violation directe de la Constitution ; respecter les choix du législateur, sauf erreur manifeste, lorsque ce dernier s’efforce de concilier telle ou telle exigence constitutionnelle (par exemple la liberté individuelle, la sauvegarde de l’environnement…) avec tel ou tel impératif d’intérêt général (par exemple la préservation de l’ordre public, la souveraineté alimentaire de la nation…).

Or l’extension de son domaine de compétence (surtout après l’instauration de la QPC), comme la pression des groupes militants et de la doxa, sans oublier les techniques de contrôle dont il s’est lui-même doté (contrôle de proportionnalité, censure des textes affectant les droits fondamentaux sans prévoir tous les garde-fous nécessaires), le conduisent de plus en plus souvent à substituer son appréciation (nécessairement subjective) à celle du législateur.

Des exemples tirés de sa jurisprudence récente illustrent cette dérive. Choisis à dessein parmi les décisions intervenues au cours des six mois suivant son dernier renouvellement, mais prolongeant des errements antérieurs parfois plus importants, ils montrent que ce n’est guère dans un changement de composition du Conseil qu’il faut chercher un remède à l’hubris.

Le 24 avril 2025, le Conseil constitutionnel annule des dispositions de la loi relative à la sûreté dans les transports qui permettaient à des agents privés, désignés par l’exploitant d’un réseau de transports publics – pourtant habilités à interdire l’accès aux emprises des espaces, gares et stations gérés par l’exploitant – de contraindre un intrus à quitter ces lieux ou à descendre d’un véhicule en cas de refus d’obtempérer. Cette mesure de contrainte relève, selon le Conseil, de la seule compétence des autorités de police. Mais l’article 12 de la Déclaration de 1789, qu’il invoque au soutien de cette solution bancale (pouvoir interdire sans pouvoir s’opposer), n’en dit pas tant. Cet article dispose seulement que « La garantie des droits de l’Homme et du Citoyen nécessite une force publique : cette force est donc instituée pour l’avantage de tous, et non pour l’utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée ».

Le 12 juin suivant, il censure, dans la loi « visant à sortir la France du piège du narcotrafic », des dispositions permettant aux services de renseignement – dans des conditions strictes et pour des finalités précises de détection des menaces que fait peser la criminalité organisée – d’avoir directement accès aux fichiers fiscaux et de mettre en œuvre des traitements algorithmiques de masse portant notamment sur les URL. Ces dispositions sont jugées contraires à la protection de la vie privée. Mais la Constitution est muette sur le traitement des données personnelles et ne mentionne d’ailleurs même pas la protection de la vie privée.

Le 19 juin, le Conseil censure, dans la loi visant à renforcer l’autorité de la justice à l’égard des mineurs délinquants, des mesures que le Parlement avait considérées comme cruciales pour enrayer des parcours délinquants. Sanction de la méconnaissance des mesures éducatives, comparution immédiate, audience unique, renversement de l’excuse de minorité, tout tombe. Ces mesures ne se substituaient pas aux règles antérieures : elles se bornaient à y déroger dans des cas exceptionnels caractérisés par l’âge atteint par le mineur, la gravité des faits et leur réitération. La loi Attal subordonnait l’emploi de ces mesures à un quantum minimal de la peine encourue (trois ou cinq ans selon les cas). Mais le Conseil, substituant son appréciation à celle du législateur, juge ces seuils trop bas. Ainsi, s’agissant de la comparution immédiate, que la loi réservait aux mineurs d’au moins 16 ans auteurs de délits punis d’au moins trois ans de prison et ayant déjà eu affaire à la justice l’année précédente, le Conseil juge les faits insuffisamment graves pour justifier la mesure. Le prétexte de cet interventionnisme n’est pas dans la Constitution, mais dans un « principe fondamental reconnu par les lois de la République » découvert par le Conseil dans une décision du 29 août 2002 et interprété ici extensivement.

Le 7 août, le Conseil censure la « loi Duplomb » sur la réautorisation de l’acétamipride dans certaines cultures. Cette décision soulève deux interrogations majeures sur le rôle du Conseil constitutionnel : Comment arrive-t-il à prononcer une censure dans un domaine hautement technique (l’impact sur la santé et l’environnement de la nouvelle famille des néonicotinoïdes) sur lequel il ne détient pas d’expertise propre ? Comment peut-il faire produire aux dispositions très générales de la Charte de l’environnement de si puissants effets normatifs ? Au point de juger que la pulvérisation de l’acétamipride, même strictement encadrée, est inconstitutionnelle. Il faut dire que, en 2004, le Constituant a bien étourdiment donné valeur supralégislative à des notions floues dont le juge de la loi fait ce qu’il veut : « droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé », « devoir de toute personne de prendre part à la préservation et à l’amélioration de l’environnement », principe de précaution.

Le 7 août encore, il censure l’allongement de la durée maximale de rétention pour les étrangers jugés « dangereux ». Prise moins d’un an après le viol et l’assassinat de la jeune Philippine par un étranger sous OQTF qui venait de sortir d’un centre de rétention administratif, cette décision a choqué la majorité de nos compatriotes. Elle appelle un examen spécial tant elle révèle combien l’alchimie de la collégialité, rue de Montpensier, peut conduire à s’affranchir non seulement du sentiment commun, mais encore du droit lui-même.

La proposition de loi censurée étendait le régime dérogatoire de rétention fixé en 2011 pour les terroristes aux étrangers définitivement condamnés pour certains crimes ou délits très graves (viol, meurtre, trafic d’êtres humains ou de drogue, proxénétisme, atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation, concours à une organisation criminelle…), ainsi qu’à ceux dont le comportement constituait « une menace d’une particulière gravité pour l’ordre public ».

Depuis une loi du 16 juin 2011, les étrangers condamnés à une peine d’interdiction du territoire pour un acte de terrorisme ou ceux faisant l’objet d’un arrêté d’expulsion pour activité terroriste peuvent être retenus jusqu’à 180 jours, voire 210 jours. Le Conseil a admis ce régime particulier de rétention dans une décision du 9 juin 2011. Il n’en a pas moins considéré ici que l’élargissement du champ des personnes pouvant être maintenues en rétention « pour une durée particulièrement longue » n’est proportionné ni à l’objectif de lutte contre l’immigration irrégulière, ni à celui de prévenir une menace grave pour l’ordre public.

Au nom du principe, en soi indiscutable, selon lequel la liberté individuelle « ne doit pas être entravée par une rigueur qui ne soit pas nécessaire », la décision du 7 août 2025 opère une distinction impressionniste entre deux catégories d’étrangers dangereux : les terroristes et les étrangers dangereux nouvellement visés. Le Conseil censure en effet les dispositions déférées en tant qu’elles s’appliquent à l’étranger qui a fait l’objet d’une condamnation définitive pour certains crimes et délits, si graves soient-ils, « sans que l’administration ait à établir que le comportement de ce dernier, qui a exécuté sa peine, continue de constituer une menace actuelle et d’une particulière gravité pour l’ordre public ». Mais comment considérer que l’étranger définitivement condamné pour viol ne présente pas une dangerosité persistante au même degré que l’étranger définitivement condamné pour terrorisme ? Pourquoi présumer l’une et pas l’autre ? Le meurtrier de Philippine avait déjà été condamné définitivement pour viol à sept ans d’emprisonnement avant de récidiver et de tuer à sa sortie du centre de rétention. Aurait-il fallu, pour prolonger sa rétention, établir que son comportement continuait de constituer une menace actuelle et d’une particulière gravité pour l’ordre public ? Mais comment est-il possible d’« établir » la persistance d’une telle menace ?

Et surtout, comment le Conseil peut-il fixer de son propre chef la durée au-delà de laquelle une rétention serait trop longue (90 jours) ? N’est-ce pas là s’ériger en constituant, et non faire respecter une Constitution parfaitement muette sur ce point ? Il est vrai que ce travers est ancien. Lors du délibéré de la décision n° 93-325 DC du 13 août 1993, dont le centième considérant censurait un allongement de sept à dix jours de la durée de rétention administrative des étrangers en situation irrégulière, le président Badinter exprimait non sans candeur (comme le révèlent les archives du Conseil) la prétention du juge constitutionnel à mettre le législateur sous tutelle et à faire primer, sans base constitutionnelle, les droits individuels des étrangers sur l’intérêt national : « Même placée sous le contrôle du juge judiciaire une telle prolongation (de sept à dix jours) me paraît porter atteinte à la liberté individuelle. Si nous l’autorisons, où nous arrêterons-nous ? »…

Notons qu’en Allemagne, la rétention peut se prolonger jusqu’à dix-huit mois. Au Royaume-Uni, elle est illimitée…

Ces décisions, et bien d’autres, soulèvent de sérieuses questions sur le bon fonctionnement de la séparation des pouvoirs en tant que fondement de la démocratie. Une décision de justice est souvent autant (et parfois davantage) l’expression de la volonté du juge que le fruit d’un raisonnement logique déduisant des faits de l’espèce et du droit applicable la solution qui doit être apportée à celle-ci. Qui plus est, l’état d’esprit dans lequel le juge use de cette latitude décisionnelle n’est pas fortuit. Il est inspiré par un air du temps, se propage d’un juge à l’autre et traduit des rapports de force. Loin d’être ce tiers impartial, cette « bouche de la loi » que nous voulons encore voir en lui avec Montesquieu, le juge est partie prenante au jeu social et en transforme les règles. Cette tentation démiurgique est d’autant plus forte et d’autant plus problématique qu’elle émane d’une cour suprême et qu’elle censure le législateur.

L’ascendant croissant du pouvoir juridictionnel sur les autres – dont nos concitoyens n’ont pas pleinement conscience, mais dont ils perçoivent les effets indirects – bouleverse la séparation des pouvoirs. Il fait entrer celle-ci dans une zone de turbulences concourant, pour une part non négligeable, au malaise qui s’est emparé des démocraties occidentales contemporaines. L’emprise du juge, et particulièrement du juge constitutionnel, est aujourd’hui telle que le législateur et l’administration cherchent plus souvent à minimiser le risque contentieux qu’à satisfaire les besoins de la collectivité. Ce n’est tout simplement pas sain.

Cette évolution a été consentie par le politique. Elle a été saluée par les commentateurs de la chose publique comme une conquête de la démocratie, comme une garantie contre l’arbitraire et comme une apothéose de l’État de droit. On n’a oublié que trois choses : le juge – qu’il soit constitutionnel, pénal ou administratif – n’est ni omniscient, ni infaillible. Lui aussi est habité par des préjugés. De plus, contrairement à une fonction publique qui répond devant l’autorité ministérielle, à un gouvernement qui répond devant le Parlement et à un Parlement qui répond devant le peuple, le juge ne répond personnellement devant personne de sa manière de juger. Celle-ci, fût-elle aberrante, fût-elle grossièrement partiale, ne relève d’aucun recours.

Quis custodiet ipsos custodes ? Qui gardera les gardes ? La question posée par Juvénal, au deuxième siècle de notre ère, demeure sans réponse, nonobstant l’exigence formulée par l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration ».

Jean-Éric SCHOETTL,
Ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel