Le juge pénal est entré dans l’arène politique en intervenant, par le prononcé de l’exécution provisoire de l’inéligibilité, le jugement de l’exercice des mandats ou le rythme de l’instruction, au sein des campagnes électorales. La responsabilité pénale des acteurs politiques, indispensable dans son principe, se détache alors, par son exercice, de la sphère proprement répressive pour devenir un élément déterminant du paysage politique. Cette évolution jurisprudentielle doit se garder de porter atteinte à la liberté de l’électeur et à la séparation des pouvoirs. À défaut, le juge mettrait sa crédibilité en péril auprès des citoyens.

LE JUGE PÉNAL PERÇU COMME UN ACTEUR POLITIQUE

Alors qu’elle devrait contribuer à l’apaisement social, l’application de la justice pénale à la vie politique se colore de passion. Par son objet même, elle ne devrait pourtant pas aboutir à accroître la confusion, mais à la lever. Si incontestable soit son action, lorsqu’elle juge d’affaires qui témoignent d’un détournement de l’exercice du mandat à des fins personnelles, elle doit demeurer extérieure au jeu politique lui-même : « Si les tribunaux ne doivent pas être fixes » écrit Montesquieu dans le Livre XI, chapitre 6 de De l’Esprit des lois, « les jugements doivent l’être à un tel point qu’ils ne soient jamais qu’un texte précis de la loi. S’ils étaient une opinion particulière du juge, on vivrait dans la société sans savoir précisément les engagements que l’on y contracte ».

C’est pour respecter la nature du mandat représentatif que son usage à des fins intéressées doit être nécessairement et sévèrement réprimé (pour une acquisition d’immeuble : Cass. crim., 27 février 2013, n° 12-80-632 ; pour une attribution irrégulière de protection fonctionnelle à un maire poursuivi pour un délit : Cass. crim., 8 mars 2023, n° 22-82.229, ou faisant l’objet d’une enquête du PNF : CAA Marseille, 4e chambre, 17 octobre 2023, 22MA02463). C’est dire la portée sociétale de la justice pénale. Entre de tels agissements, ceux qui relèvent du droit commun souvent sordide ou qui témoignent d’un détournement des compétences que confère le pouvoir, et l’usage des moyens liés à l’exercice du mandat, il existe une différence que la jurisprudence ne marque pas.

De ce fait, le juge pénal est aujourd’hui perçu comme un acteur politique, et même, dans les dossiers les plus récents, comme un scénariste. Au café du commerce, la conversation sur « les politiques » se mêle de considérations désabusées, agressives ou laudatives, portant sur l’application du droit pénal aux élus et aux partis. On y entend les mots « détournement de fonds publics », « favoritisme », « corruption », « exécution provisoire » et, maintenant, « prison ». À la difficulté des gouvernants à agir pour améliorer le bien commun s’ajoute un désir de revanche du citoyen. Considérant qu’il n’est pas écouté, que sa situation n’est pas prise en compte, ou qu’il a lui-même été mal jugé, il clamera sur les réseaux sociaux sa satisfaction de voir la justice rendue « au nom du peuple », ou au contraire, dénoncera injustice ou partialité des juges. Le procès intenté à la justice ou aux élus trouve dans ces frustrations un terreau fertile.

Tout cela renvoie au juge la question de sa propre intervention dans le débat public. Pourquoi, depuis une dizaine d’années, la responsabilité pénale des élus est-elle devenue à ce point envahissante ? Est-ce pour satisfaire l’attente d’un public habité par un « désir de pénal » à l’encontre de ses représentants ? C’est oublier que le juge sait parfaitement résister, dans le domaine de la délinquance ordinaire, à une volonté populaire de répression accrue. La mise en cause pénale grandissante des hommes politiques s’explique par une vigilance grandissante du citoyen et un renforcement légal des incriminations, mais elle est aussi conduite par la vision qu’a le juge de la chose publique, garant de sa conception de l’exercice des mandats publics, voire de la compétition électorale.

UNE JURISPRUDENCE QUI DURCIT LE TON FACE AUX ÉLUS

Le droit pénal s’adressant aux élus impose l’exigence d’exemplarité. Dans une période de récession économique et de forte pression fiscale, tout maniement de fonds publics devient suspect. Il a été mis fin à l’indemnité forfaitaire dont bénéficiaient les parlementaires, à la réserve parlementaire, aux emplois familiaux, au cumul des mandats, etc. Ont été étendus les cas dans lesquels le juge doit prononcer la peine complémentaire d’inéligibilité. Cela ne suffit pas. La jurisprudence a amplifié cette sévérité croissante. Elle a adapté le détournement de fonds publics pour l’appliquer au détournement des moyens mis à disposition des élus nationaux (lesquels ne sont pourtant pas visés par le texte de l’article 432-15 du code pénal) pour l’exercice de leur mandat (Cass. crim., 27 juin 2018, n° 18-80069, 11 juillet 2018, n° 18-80264).

Le point d’aboutissement de ce mouvement est la combinaison entre cette jurisprudence extensive et les règles de financement des campagnes électorales qui, pourtant, relèvent de règles spécifiques et d’un autre juge. Cette combinaison aboutit à incriminer, lors d’une transaction pénale passée dans le cadre de l’affaire Fillon, l’emploi – pourtant légal – d’un assistant parlementaire à la rédaction d’un livre, hors période de décompte des dépenses, parce que ce livre est utilisé pendant la campagne électorale. Pour conclure à l’illicéité, le juge superpose deux situations légales (embaucher un collaborateur pour écrire un livre et ne pas l’employer à la campagne électorale pendant la période de computation des dépenses) et deux sources de droit : pénal et électoral.

Procède de la même extension la condamnation à une peine d’inéligibilité de Nicolas Sarkozy par le juge pénal pour dépassement du plafond des dépenses électorales pour l’élection présidentielle, alors que la procédure liée à l’examen des comptes de campagne exclut cette peine, inadaptée à l’élection en cause (Cons. const., 17 mai 2019, Nicolas S., n° 2019-783 QPC).

Certes, le juge pénal (Cour d’appel de Paris, 12 mars 2013) peut prendre le relais du juge électoral, dont l’office se limite à savoir si, nonobstant des fraudes avérées, l’élection est tout de même acquise en dépit d’une manœuvre « si condamnable soit-elle » (Cons. const. n° 97-2113 AN, 20 février 1998). Au-delà, n’est-ce pas la souplesse du juge électoral, notamment en cas de manquement volontaire aux règles de financement des campagnes, qui encourage une intervention, tardive mais plus violente, du juge pénal, ou, pour les ministres, en cas d’infraction dans l’exercice de leurs fonctions, de la Cour de justice de la République (CJR) ?

La différence d’objet entre l’action politique et le jugement pénal explique également de telles intrusions. La première vise à conquérir et à exercer le pouvoir ; elle fait l’objet, en démocratie, d’une concurrence : le débat est par nature public. Le second est destiné à réprimer une action illégale, dans le respect des droits de la défense et du secret de l’instruction. Le juge reprochera donc à l’homme politique de ne pas lui donner les moyens budgétaires ou légaux (par l’insuffisante définition de l’incrimination) d’exercer sa mission. L’homme politique reprochera aux juges un acharnement, une partialité ou un dévoiement de procédure. Illustrent ces tensions les débats récurrents sur la compétence et les pratiques du Parquet national financier ou sur le caractère exorbitant du droit commun du jugement des ministres pour des actes commis dans l’exercice de leurs fonctions.

DES JUGEMENTS QUI BROUILLENT LA CLARTÉ DU MESSAGE JUDICIAIRE

L’irruption du juge pénal dans la sphère politique est ainsi devenue une des questions les plus délicates du point de vue de la séparation des pouvoirs. Elle suscite d’âpres débats : le juge est-il fondé à intervenir dans une campagne électorale, comme il l’a fait pour François Fillon ? Est-il fondé à empêcher, en conférant un effet immédiat (par exécution provisoire) à ses décisions en première instance, une candidature à l’élection présidentielle, comme il le fait pour Marine Le Pen ? Est-il fondé à interrompre un mandat de maire, comme il l’a fait à Montauban pour Mme Barèges, alors que la Cour d’appel (CA Toulouse, 14 janvier 2022, n° 1/000343 ¹ ) a ultérieurement relaxé l’intéressée ? Est-il fondé à s’en prendre au tabou du respect républicain dû à un ancien chef de l’État pour prononcer une peine d’emprisonnement ferme, exécutoire par provision, qui ne résiste pas à la première demande de mise en liberté ?

Constater que les affaires récentes les plus retentissantes concernent des personnalités de droite alimente le procès « en partialité » des juges. S’il est vrai qu’à quelques exceptions (Cambadélis, Cour d’appel de Paris, 20 mai 2025) les personnes incriminées sont plutôt situées à droite de l’échiquier politique, cet apparent « deux poids, deux mesures » pourrait cependant être lié au rythme des jugements (plusieurs affaires concernant la gauche sont en instance) et, historiquement, à la présence dominante de la droite au gouvernement depuis 1993.

La durée des instances peut elle-même être sujette à débat : était-il nécessaire d’aller si vite dans l’instruction relative à François Fillon, alors que, pour un cas d’enrichissement personnel d’un maire par malversations, il faut 13 ans pour parvenir à une condamnation définitive (CA Aix-en-Provence, 19 octobre 2021, Cass. crim., 5 avril 2023, n° 21-86.676) et qu’il en faut 25 pour juger Édouard Balladur et François Léotard devant la CJR ? La durée excessive de beaucoup d’instances, hypothéquant des carrières, est également critiquable.

Le « procès du procès » est d’autant plus aisé à instruire que les jugements prêtent le flanc à la critique juridique. Dans le jugement du tribunal correctionnel de Paris du 31 mars 2025, relatif aux assistants de députés européens RN, l’exécution provisoire de l’inéligibilité s’appuie sur le « trouble qu’engendrerait en l’espèce le fait que soit candidat par exemple et notamment à l’élection présidentielle, voire élue une personne qui aurait déjà été condamnée en première instance, notamment à une peine complémentaire d’inéligibilité ». Cette curieuse motivation érige le juge pénal en garant d’un « ordre public démocratique » inédit, d’essence éthique : il lui appartiendrait d’éliminer une candidate, même si l’affaire n’est pas définitivement jugée. C’est faire peu de cas de la liberté de l’électeur, alors que celle-ci fait l’objet d’une réserve formulée le 28 mars 2025 (n° 2025-1129 QPC) par le Conseil constitutionnel à propos de l’exécution provisoire d’une inéligibilité.

La sévérité du juge pénal à l’égard du personnel politique le conduit à négliger la spécificité des mandats publics et la part de souveraineté qu’ils recèlent. La particularité des relations entre l’élu, employeur qui ne poursuit pas un but lucratif, et ses collaborateurs est écartée au profit d’une banalisation du contrat passé entre le parlementaire et son assistant, ce qui permet de retenir la notion de droit commun d’emploi fictif. Le collaborateur qui dénonce est protégé : la Cour de cassation (Soc. 29 septembre 2010, n° 09-41-544) juge qu’une assistante dénonçant à la presse l’emploi supposé fictif de la fille d’un député ne commet pas d’abus de liberté d’expression, même si l’incrimination n’est finalement pas retenue. Pendant la durée de la mise en examen, ou de l’effet provisoire d’une inéligibilité non définitivement jugée, l’exercice du mandat est évidemment affecté.

Si l’on peut retenir l’incrimination de détournement de fonds publics lorsque celui-ci traduit un véritable détournement, par exemple si les moyens alloués sur fonds publics d’un groupe parlementaire ou d’un parti sont redistribués individuellement, ou si les moyens mis à disposition de l’élu du fait du mandat sont affectés ailleurs, il est plus difficile de procéder de même dans les cas où les fonds demeurent dans le cadre de leur usage. C’est d’autant plus difficile que la charge de la preuve incombe au Parquet.

Le juge pénal est également conduit à analyser le contenu du travail découlant du mandat, alors même que ce travail n’est pas nécessairement quantifiable, d’autant que l’institution qui le finance ne contrôle pas l’usage des fonds. On s’étonne ainsi que l’ancienne indemnité représentative de frais de mandat, conçue pour échapper à tout contrôle de l’administration parlementaire ou du fisc, puisse faire l’objet de contrôles au pénal, puisqu’un usage personnel, pour moralement répréhensible qu’il soit, n’était alors pas juridiquement prohibé.

C’est sous cet angle que paraît critiquable le mouvement entrepris à partir des décisions de la Cour de cassation depuis 2018. Le parlementaire y est assimilé à une « personne chargée d’une mission de service public » au motif qu’il peut visiter les lieux de détention, comme si tel était le cœur de son activité (on a vu l’usage que deux députés avaient tenté d’en faire pour prétendre rencontrer Nicolas Sarkozy incarcéré : TA Paris, 29 octobre 2025, n° 2531224/9). Ces décisions ne tiennent pas compte de l’exercice de la souveraineté nationale, qu’exprime le vote de la loi et les missions de contrôle.

Cette évolution atteint un sommet lorsque, le 29 mars 2021, dans l’affaire du Médiator, le tribunal correctionnel de Paris juge que les activités de parlementaires au sein d’une mission d’information ne sont couvertes par aucune immunité « Le rapporteur d’une mission d’information qui doit se limiter à recueillir et fournir au législateur une information complète et objective afin de permettre au Parlement d’exercer son pouvoir de contrôle, ne saurait prétendre au bénéfice de l’immunité parlementaire ». Au motif d’une distinction artificielle entre les commissions d’enquête et les autres procédures de contrôle des commissions « limitées », alors même que ces dernières peuvent se voir dotées des pouvoirs d’enquête, le juge pénal écarte l’application… de la Constitution, dont la lettre ne souffre pourtant pas le débat : « Aucun membre du Parlement ne peut être poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé à l’occasion des opinions ou votes émis par lui dans l’exercice de ses fonctions ». Tout rapporteur, dans l’exercice de ses fonctions, est couvert d’une manière absolue. Une insuffisante méfiance de l’élue dans le choix de ses interlocuteurs conduit pourtant le juge à écarter l’application de la Constitution.

Comme le prononcé de l’exécution provisoire ², de tels jugements brouillent nécessairement la clarté du message judiciaire. Si l’instruction est trop lente, l’opposition politique tirera bénéfice du doute… qui ne profite pas à l’accusé. Si des éléments partiels, ou, pire, des pans entiers de l’instruction, viennent alimenter la presse, ils prennent le pas, dans une compétition électorale, sur les débats de fond.

On peut se demander si l’analyse magistrale que Carré de Malberg fait du Parlement sous la IIIe République ne doit pas être adaptée au juge pénal sous la Ve République. Dans La loi expression de la volonté générale, ce dernier expose que le Parlement s’approprie la souveraineté de la loi qu’il vote pour asseoir sa propre domination sur les institutions et s’ériger en pouvoir au-dessus de la Constitution. Les exemples qui précèdent témoignent, de la même manière, que le juge pénal légitime son action par l’autonomie du droit qu’il sert, mais en dépasse les limites. Pour Carré de Malberg, la solution était logique : subordonner la souveraineté de la loi au respect de la Constitution par un contrôle de constitutionnalité aboutit à subordonner le Parlement au respect de la norme suprême. Cette solution ne peut être transposée ni à l’autorité de la chose jugée, ni à l’autonomie de chaque juge. À une époque où domine la défiance, alléger par la loi l’incrimination ou le quantum de la peine serait sans doute aussi mal perçu par nos concitoyens qu’une amnistie.

On ne voit que l’autolimitation des juges eux-mêmes comme moyen de sortir de la confusion entre responsabilité pénale et responsabilité politique. Tout le monde (sauf les élus jugés coupables dans ce cadre, privés d’un argument que l’exécution provisoire leur sert sur un plateau) y gagnerait… à commencer par la démocratie.

Jean-Pierre CAMBY
Docteur en droit ,Commentateur du code électoral Dalloz