Identifiant pour la première fois un « principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France », la décision n° 2021-940 QPC du 15 octobre 2021 du Conseil constitutionnel (Société Air France) peut susciter des sentiments ambivalents.

A) Comme l’a jugé le Conseil il y a une quinzaine d’années, un acte de droit européen dérivé (telle une directive) est inapplicable en France s’il est contraire à une règle ou à un principe « inhérent à l’identité constitutionnelle de la France » (n° 2006-961 DC du 1er août 2006, droits d’auteur). Mais aucun principe de ce type n’avait encore été identifié par lui.

La réserve des principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France vient d’être rappelée par la décision du 15 octobre 2021 du Conseil constitutionnel. Rendue à propos de l’obligation faite par le droit européen aux transporteurs aériens de réacheminer les étrangers dont l’entrée dans un pays membre est refusée, cette décision voit un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France dans le monopole public de la force légale. Le principe du monopole public de la force légale est donc, comme tel, opposable au droit européen. En l’espèce, ce principe n’est toutefois pas enfreint par l’article L. 213-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile qui assure la transposition d’une directive du 28 juin 2001, elle-même prise en application de l’article 26 de la convention d’application de l’accord de Schengen signée le 19 juin 1990.

Le mérite de la décision commentée est de confirmer à point nommé, après les tribunaux constitutionnels allemand (5 mai 2020) et polonais (7 octobre 2021), qu’il existe une ligne rouge de souveraineté que le droit européen ne peut franchir et dont – nonobstant le principe de primauté du droit européen énoncé par le Traité sur l’Union européenne (protocole n°17) – les cours suprêmes nationales sont les gardiennes. Cette ligne rouge est au demeurant tracée par le traité lui-même en son article 4 § 2 (« L’Union respecte l’égalité des Etats-membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles»). Le Conseil d’Etat devra en tenir compte à propos de l’applicabilité aux militaires de la directive temps de travail.

B) Pour le reste, la décision du 15 octobre suscite trois séries de critiques. 

1) Le Conseil affirme (§15) que le monopole public de la force légale est inhérent à l’identité constitutionnelle de la France. Il ne le démontre pas et pour cause : cette affirmation est contestable. Ne sont des spécificités françaises ni le monopole public de la force légale, ni le principe énoncé à l’article 12 de la Déclaration de 1789 (« La garantie des droits de l’Homme et du Citoyen nécessite une force publique : cette force est donc instituée pour l’avantage de tous, et non pour l’utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée »), principe dont le CC tire d’ailleurs des conséquences audacieuses.  Même dans le monde anglo-saxon, les forces de l’ordre sont composées d’agents publics. La règle est vieille comme Hobbes et le Léviathan. Elle relève des « droits fondamentaux résultant des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres » auxquels se réfère l’article 6§3 du Traité sur l’Union européenne et qui « font partie du droit de l’Union en tant que principes généraux ». Des délégations ponctuelles et encadrées sont sans doute possibles ici et là, mais cela n’enlève rien à la force ni à l’universalité de la règle.

A une époque où police et gendarmerie sont débordées, il serait au demeurant opportun que des possibilités de délégation (partielles et encadrées) existent en France, surtout si, par monopole public, on entend monopole d’Etat.

Une vision réductrice du monopole public de la force légale (qui en ferait un monopole d’Etat et non des collectivités publiques) bloquerait toute perspective d’usage des polices municipales, alors que cet usage est crucial pour notre sécurité. Mais cette vision réductrice n’est heureusement pas imposée par la décision du 15 octobre 2021.

2) La décision du 15 octobre 2021 présuppose assez hypocritement (§17) que l’obligation de réacheminement n’a pas pour effet (elle n’a pas cet objet, c’est entendu) de conduire l’équipage à exercer une surveillance ou une contrainte sur l’intéressé. Si celui-ci se révolte à bord, il faudra bien le maîtriser. Par ailleurs, la décision fournit à l’étranger concerné, comme à la compagnie aérienne, un mode d’emploi commode pour rendre inopérante l’obligation de réacheminement : il suffira à l’intéressé de vociférer et de gesticuler lors de l’embarquement ou peu après celui-ci.  Le chef de bord pourra alors, selon le cas, soit refuser d’embarquer l’individu, soit le débarquer en France au motif que, comme le juge le Conseil constitutionnel, l’équipage ne peut exercer nulle contrainte. Ces révoltes mettant en échec le réacheminement ne sont déjà pas rares aujourd’hui. Elles seront encouragées par la décision du Conseil constitutionnel, car celle-ci leur assure un plein succès.

3) Les « principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France » qu’avaient à l’esprit les juges de la rue de Montpensier, quand ils ont (non sans tâtonnements) forgé cette formule entre 2004 et 2007, étaient d’un ordre plus général et plus élevé que la question de savoir si la force légale peut ou non faire partiellement l’objet d’une délégation de service public. Comme la doctrine l’avait compris, il s’agissait en particulier de la laïcité (article 1er de la Constitution) et de l’accès aux emplois publics sur la seule base des vertus et des talents (article 6 de la Déclaration de 1789).

Jean-Eric Schoettl
Ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel