Par une décision n°2020-843 du 28 mai 2020¹, le Conseil constitutionnel a rendu une décision qui fera sans nul doute l’objet de prose doctrinale dans les semaines et mois à venir. Le prétexte a été sa saisine par le biais d’une question prioritaire de constitutionnalité sur la conformité aux droits et libertés relativement à la rédaction de l’article L.311-5 du Code de l’énergie issue de l’ordonnance du 9 mai 2011 portant codification de la partie législative du Code de l’énergie. Patrick Martin-Genier décrypte les enjeux de cette décision.

Le recours aux ordonnances : un usage fréquent sous la V° République

Le recours aux ordonnances en vue de la codification des textes est devenu un usage fréquent sous la V° République qui ne suscite a priori aucune controverse dès lors qu’il s’agit le plus souvent d’insérer dans un seul document, un code, un ensemble de textes épars issus de différentes lois, mais présentant un ensemble cohérent. Le recours à cette procédure comporte toutefois un risque de modification subreptice de texte sans que l’on y porte l’attention nécessaire. Par une décision du 16 décembre 1999² rendue à ce sujet, le juge constitutionnel avait déjà précisé que le « Gouvernement ne saurait apporter de modifications de fond aux dispositions législatives existantes » et que les modifications rendues nécessaires pour « harmoniser l’état du droit » doivent se borner à « remédier aux incompatibilités pouvant apparaître entre des dispositions soumises à codification » et dans le respect du bloc de constitutionnalité. Dans le cadre du débat qui occupe aujourd’hui les juristes à l’occasion de la décision du 28 mai 2020, il convient aussi de préciser que les parlementaires continuent à exercer leur droit d’amendement, même lorsqu’il s’agit d’ordonnances de codification.

L’article L.311-5 du Code de l’énergie objet de la saine, issu de l’ordonnance du 9 mai 2011, dispose « L’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité est délivrée par l’autorité administrative en tenant compte des critères suivants : 1° La sécurité et la sûreté des réseaux publics d’électricité, des installations et des équipements associés ; 2° Le choix des sites, l’occupation des sols et l’utilisation du domaine public ; 3° L’efficacité énergétique ; 4° Les capacités techniques, économiques et financières du candidat ou du demandeur ; 5° La compatibilité avec les principes et les missions de service public, notamment avec les objectifs de programmation pluriannuelle des investissements et la protection de l’environnement ; 6° Le respect de la législation sociale en vigueur. L’autorisation est nominative et incessible. En cas de changement d’exploitant, l’autorisation ne peut être transférée au nouvel exploitant que par décision de l’autorité administrative ».

Le rôle de la loi dans la mise en œuvre de la Charte de l’environnement

Cet article doit être mis en lien avec la Charte de l’environnement désormais intégrée dans le préambule de la Constitution et donc faisant partir du bloc de constitutionnalité. L’article 7 de la Charte prévoit que « Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement ». Il créé donc une obligation légale et constitutionnelle de participation des personnes dans le processus d’élaboration des décisions pour tout projet ayant une incidence sur l’environnement. Cette obligation est à la charge du législateur et non du pouvoir réglementaire qui incombe au Premier ministre.

Les requérants soutenaient avec raison que la décision de l’administration autorisant l’exploitation d’une installation de production d’électricité présente une incidence directe et significative sur l’environnement. En ne prévoyant pas l’intervention du législateur, ce dernier se serait privé d’une de ses compétences essentielles. Le juge constitutionnel valide cette vision. Il juge en l’espèce que « ni les dispositions contestées ni aucune autre disposition législative n’ayant prévu pendant la période de validité de la loi d’habilitation un dispositif de participation du public, le législateur a méconnu sa compétence ».

Le premier apport de cette décision passé sous silence est tout de même de réaffirmer fortement le rôle de la loi dans la fixation des modalités de participation du public à toute ses décisions ayant une incidence sur l’environnement.

Cette consécration juridique vient garantir une exigence constitutionnelle et démocratique.

Une ordonnance non ratifiée devient ipso facto une loi

Toutefois, selon le Conseil, « conformément au dernier alinéa de l’article 38 de la Constitution, à l’expiration du délai d’habilitation fixé par le même article 12, c’est-à-dire à partir du du 1er septembre 2013, les dispositions de cette ordonnance ne pouvaient plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif ». Là aussi rien que de très classique puisqu’il s’agit simplement de faire application de l’article 38 de la Constitution. Mais le membre de phrase qui a suscité la plus grande émotion est qu’« à compter de cette date [soit le 1er septembre 2013], elles doivent être regardées comme des dispositions légalitaires » pour ajouter : « ainsi, les conditions et les limites de la procédure de participation du public prévu à l’article L.120-1-1 sont « définies par la loi » au sens de l’article 7 de la Charte de l’environnement.

Par suite, l’expression « autorité administrative » inconstitutionnelle jusqu’au 31 août 2013 devient constitutionnelle à compter du 1er septembre 2013, le Parlement étant sensé avoir joué son rôle de législateur puisque lesdites matières sont revenues dans le giron de la loi.

Beaucoup de juristes ont donc estimé que cette position juridique priverait à l’avenir le Parlement de son obligation de ratifier les ordonnances.

Ce dernier se priverait d’emblée de toute obligation politique de ratifier les ordonnances, alors que la seule obligation pour le gouvernement réside aujourd’hui dans celle de déposer un texte de ratification sur le bureau soit de l’Assemblée nationale soit du Sénat.

Des conséquences d’ordre politique et contentieux

Ce serait faire injure aux parlementaires de penser qu’ils se sentiraient déliés de leur mission politique de ratification des ordonnances par la seule circonstance que désormais il suffirait de laisser passer le délai de ratification. Il s’agirait d’une solution de facilité. Il consacrerait un nouvel abaissement du Parlement dont celui-ci n’a pas besoin aujourd’hui alors que le « parlementarisme rationalisé » de la V° République a réduit sa marge de manœuvre à peu de choses. Le débat politique ne fait que commencer.

Sur ce point d’ailleurs, nous proposons une révision de l’article 38 de la Constitution qui pourrait être rédigé de la façon suivante « « Les ordonnances « entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si la ratification (au lieu de « projet de loi de ratification » n’est pas intervenue devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation ».

Enfin, on pourrait voir dans cette décision l’amorce d’une nouvelle guerre de juges : dès lors que les dispositions adoptées par ordonnance reviennent dans le giron de la loi, elles devraient, s’agissant du contrôle de leur légalité, relever du Conseil constitutionnel et non plus du Conseil d’Etat.

Jusqu’à présent en effet, le contrôle des ordonnances non encore ratifiées relevait du Conseil d’Etat comme pour le contrôle des actes réglementaires³, sachant que désormais toute forme de « ratification implicite » est devenue exclue.

Qu’en sera-t-il à l’avenir ? Il sera intéressant d’attendre les prochains recours, sachant d’ailleurs que le Conseil constitutionnel ne s’est pas prononcé sur ce point. En tout état de cause, dans le cadre d’un Etat de droit, gageons que qu’il s’agisse du Conseil d’Etat ou du Conseil constitutionnel, le contrôle juridictionnel des ordonnances sera toujours assuré. Mais la donne pourrait être modifiée ; il s’agit là d’un autre débat.

Patrick Martin-Genier
Essayiste, spécialiste des questions européennes et internationales