Lors d’une audition récente devant le Sénat, le professeur Jean-François Delfraissy, président du conseil scientifique chargé de conseiller le pouvoir exécutif dans la lutte contre le coronavirus, s’estimant apparemment habilité à parler au nom de cet exécutif, a déclaré que « pour les personnes d’un certain âge, de 65 ou 70 ans, on continuera le confinement au-delà du 11 mai ». Réaction de Jean-Eric Schoettl, ancien Secrétaire général du Conseil constitutionnel.

Une prolongation du confinement des « vieux » (pour fixer les idées : des plus de soixante-dix ans) au-delà du 11 mai serait intolérable sur le plan humain. Elle le serait non moins sur les plans social, économique et institutionnel, compte tenu du concours apporté par les seniors aux activités productives, associatives ou politiques de la nation. L’opinion est légitimement hostile à une telle mesure. L’Académie de médecine aussi et elle l’a fait savoir. Dans ce contexte, le chef de l’Etat a logiquement sifflé la fin de partie en déclarant, le 17 avril, ne pas souhaiter « de discrimination entre nos concitoyens après le 11 mai, dans le cadre de la sortie progressive du confinement », préférant « en appeler à la responsabilité individuelle ».

La prolongation du confinement, visant les seules personnes âgées, aurait été contestable sur le plan constitutionnel.

Pour qu’une restriction de la liberté personnelle de cette ampleur soit en effet acceptable sur le plan constitutionnel, il faudrait qu’elle soit rendue nécessaire par un impératif d’intérêt général suffisamment fort. Il faudrait en outre que la différence de traitement ainsi induite (entre les personnes concernées par la mesure et les autres) soit fondée sur une différence de situation objective en rapport direct et rationnel avec l’objectif poursuivi.

Quelle finalité poursuivrait le confinement prolongé des seniors ? On en aperçoit trois. Pour des raisons différentes, la mesure ne serait nécessaire, pertinente et proportionnée au regard d’aucun de ces trois objectifs.

S’agirait-il de faire échec à la propagation du virus ? Cette finalité ne justifierait pas le confinement des seniors. En effet, comme le montrent les résultats positifs, mais non spectaculaires, d’un mois de confinement généralisé, en continuant à confiner les seniors, tout en déconfinant tous les autres, y compris les enfants (dont on sait qu’ils peuvent être porteurs sains et dont on ne peut attendre un respect scrupuleux des gestes barrières), on n’arrêterait pas la pandémie.

L’objectif serait-il alors de protéger les vieux ? On se heurterait alors au classique (mais toujours redoutable) problème de savoir si les pouvoirs publics (législateur ou gouvernement) peuvent protéger chacun malgré lui. La réponse n’est positive (pensons au port du casque de motocycliste ou à la ceinture de sécurité) qu’à condition que la contrainte exercée ne soit pas disproportionnée. Or elle serait ici excessive eu égard aux effets délétères du confinement non seulement sur la liberté d’aller et venir – liberté publique cardinale – des « anciens », mais encore sur la vie des familles, sur l’équilibre psychique des intéressés et sur leur participation à la vie de la Cité.

Reste le troisième objectif : éviter une nouvelle embolie hospitalière. Comme le montre le confinement généralisé instauré par le décret du 16 mars, cet objectif peut en effet justifier des mesures très restrictives, qui seraient en période normale radicalement inconstitutionnelles.

C’est cependant à la condition que la mesure soit pertinente, adaptée et proportionnée. Du point de vue de la pertinence, on peut sans doute considérer que le risque d’être infecté – parce que sa réalisation conduit avec une plus forte probabilité à une entrée en service de réanimation chez les personnes âgées que pour le reste de la population – justifierait une mesure contraignante à leur égard. Toutefois, la question de la pertinence soulève aussi un problème d’égalité. Tous les seniors ne sont pas à risque (à commencer par ceux qui sont immunisés) ; inversement, toutes les personnes à risque (les obèses notamment) ne sont pas nécessairement âgées.

Pour que la mesure reste pertinente et ne viole pas le principe d’égalité, il faudrait donc exclure de la population faisant l’objet d’un confinement prolongé les seniors qui ne sont pas à risque et lui ajouter les personnes à risque non âgées.

Mais, l’âge mis à part, qu’est-ce qu’une personne particulièrement exposée aux risques du COVID-19 ? A supposer que les données scientifiques permettent de répondre à cette question (diabète, surpoids…), il faudrait définir des seuils, ce qui n’est pas aisé (ainsi : à partir de quel taux de sucre dans le sang, à partir de quel ratio taille poids entre-t-on dans la population à risque ?). Ces premières difficultés résolues, comment tracer pratiquement, dans le délai de trois semaines qui nous sépare du 11 mai, le périmètre de la population à risque ? Faudrait-il imposer aux médecins d’examiner la totalité de leurs concitoyens afin de délivrer des certificats de non risque que vérifieraient les forces de l’ordre dans la rue ? C’est logistiquement impossible.

Serait plus critiquable encore, sur le plan constitutionnel, l’idée de prolonger sine die le confinement des personnes âgées (jusqu’à la découverte d’un vaccin, a même suggéré Ursula von der Leyen, présidente de la Commission européenne). Outre que cela supposerait une prolongation indéfinie de l’état d’urgence sanitaire, ce serait instaurer une discrimination durable entre catégories de citoyens.

Jean-Eric Schoettl
Ancien Secrétaire général du Conseil constitutionnel