La France est-elle une « société bloquée », selon le mot de Jacques Chaban-Delmas ? Ce n’est pas un constat nouveau depuis 1969, mais il ne s’est pas amélioré. Si, par hypothèse, une volonté politique de « déblocage » se manifestait, la voie référendaire serait-elle opérante ? Nous n’avons pas craint d’écrire dans une tribune : « Pour un choc référendaire, à défaut d’un chaos national » ¹. Mais est-ce possible à droit référendaire constant ? Cette réponse aux blocages n’est pas assez creusée, car elle pourrait s’avérer aussi une voie sans issue, dans l’état actuel de notre République, que ce soit à l’aune de l’actuel article 11, comme de sa combinaison avec l’article 89 de la Constitution.

À DROIT CONSTANT, LE RÉFÉRENDUM DE L’ARTICLE 11 A VOLONTAIREMENT ÉTÉ RENDU INOPÉRANT EN FRANCE

En tant que tel, le référendum, mal aimé des élites françaises, a été peu utilisé sous notre République. Le dernier (29 mai 2005) aurait renfermé la cause de sa propre dépréciation. Bien que non nationaux, le « référendum » sur l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes (26 juin 2016) comme le trio référendaire calédonien (12 décembre 2021 en dernier) auront guère convaincu que les pouvoirs publics en aient tenu compte…

Une question, moins perceptible chez les citoyens, est : la voie du référendum n’a-t-elle pas été rendue « juridiquement » inopérante ? Ce qui caractérise la technostructure française, c’est son aversion viscérale à la démocratie directe, renforcée en 1962 et 1969, plus insidieusement après 2005.

Ces courants d’influence, défavorables au « recours au peuple », ont semé dans le droit positif ou dans la jurisprudence des « virus anti-référendum ». Ainsi, après 1995, ont-ils cherché à dévitaliser progressivement la voie de l’article 11 de la Constitution.

Si, en soi, la réforme constitutionnelle du 4 août 1995 a élargi le champ du référendum de l’article 11 (1er alinéa) à tout « projet de loi portant […] sur des réformes relatives à la politique économique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent », cette révision « pro » référendaire n’aura été qu’un leurre. Aucun de ces sujets référendaires n’aura jamais été encouragé par la technostructure !

Si la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 a, ensuite, introduit le référendum d’initiative partagée (RIP) au 3e alinéa du même article 11, la technostructure l’a aussitôt « neutralisée » : d’une part, en « traînant des pieds » (la loi organique n° 2013-1114 du 6 décembre 2013 le mettant en œuvre aura mis cinq ans à accoucher) ; d’autre part en sur-conditionnant son recours à une pétition irréaliste à atteindre (1/10e des électeurs inscrits, soit, à date, 4 933 270 électeurs (contre 100 000 en Suisse ou 500 000 en Italie) ; enfin en conférant au Conseil constitutionnel l’inouï pouvoir souverain de vérifier « qu’aucune disposition de la proposition de loi n’est contraire à la Constitution » ².

Le projet du RIP « aéroports de Paris » a avorté en ne réunissant « que » 1,09 million de pétitionnaires. Si la pétition contre la loi Duplomb a réussi l’exploit de réunir 2 131 324, ce score n’ouvrirait même pas droit au RIP !

Après ces réformes du droit référendaire en trompe l’œil, Conseil d’État et Conseil constitutionnel se sont retrouvés, ensemble, dans cette même forme d’« aversion référendaire » de la technostructure.

Sans remonter à l’avis défavorable du Conseil d’État émis en 1962 puis 1969 critiquant le recours à l’article 11 pour une révision qu’il estimait devoir emprunter la voie de l’article 89 ³, le Conseil d’État a repris avec son arrêt d’assemblée Sarran et Levacher (1998) ⁴ sa tradition de rétrécir la loi référendaire. Le Conseil d’État affirma que « les lois référendaires » sont nécessairement celles « en matière législative dans les cas prévus par l’article 11 de la Constitution ». C’est-à-dire qu’il juge que la loi référendaire « article 11 » est au même niveau — ni plus ni moins — qu’une loi « ordinaire » parlementaire intervenue dans le champ de l’article 34. Pour le juge administratif suprême, la loi référendaire ne pourrait contrarier ni une norme constitutionnelle, ni une norme conventionnelle. Sauf qu’en l’état de répartition des compétences juridictionnelles, si le Conseil d’État ne peut adresser le signal qu’il pourrait vérifier sa constitutionnalité, en revanche, en application de sa jurisprudence Nicolo (1989), il affirme tranquillement qu’il est juge direct de sa conformité avec n’importe quelle norme internationale ayant acquis « autorité supérieure à celle des lois » (article 55 de la Constitution). Pouvant aller jusqu’à écarter la norme référendaire, ou à en écarter son texte réglementaire d’application.

Compte tenu de l’étendue qu’a pris le « bloc de conventionnalité » des droits de l’homme, l’imagination d’avocats associée à la souveraineté prétorienne du juge administratif remplaceront au pied levé le contrôle de constitutionnalité des lois référendaires, dont, jusqu’ici, l’article 11 (1er alinéa) semble encore préservé. « Semble », car si l’on s’en tient encore à l’illusion que la jurisprudence de 1962 et 1992 du Conseil constitutionnel, selon laquelle les lois référendaires « adoptées par le peuple à la suite d’un référendum, constituent l’expression directe de la souveraineté nationale », devrait les mettre à l’abri de toute censure par cet organe ⁵, mais n’est-ce pas une illusion ? Force est d’admettre l’extrême fragilité de cette sanctuarisation s’il venait au Conseil constitutionnel de changer de jurisprudence…

À l’aune des révisions de 2008, un Conseil constitutionnel, autrement composé aujourd’hui qu’en 1962 ou 1992, pourrait, selon nous, en déduire une novation de sa jurisprudence… Sur son site, le Conseil constitutionnel laisse planer un doute (et une menace), qu’il n’a pas encore eu le loisir de lever : « la jurisprudence Hauchemaille (25 juillet 2000) permettrait, au travers du décret de convocation des électeurs, lequel comprend en annexe le texte de la question posée, un contrôle au fond sur la constitutionnalité de la procédure » ⁶…

La loi organique de 2013 a déjà basculé au Conseil constitutionnel le contrôle a priori de tout projet de RIP, avec pouvoir, sans recours, de prononcer son irrecevabilité. Passée de la théorie à la pratique, cette « fin de non-recevoir » en matière de RIP a été spectaculairement illustrée avec sa décision n° 2024-6 RIP du 11 avril 2024, concernant le projet Retailleau de RIP « prestations sociales des étrangers », cinquième fois qu’une fin de non-recevoir était opposée à un RIP ! ⁷

Ça et là, on a entendu une « petite musique » sur des velléités de référendums, mais que reste-t-il vraiment des référendums de l’article 11 versus 1958 ou 2008, dévitalisés ou neutralisés ? Le risque d’impasse n’est pas moins certain, selon nous, en passant par la voie de l’article 89 pour tenter de redynamiser l’article 11.

LE « RÉFÉRENDUM DE L’ARTICLE 11 GAULLIEN EST MORT, VIVE LE RÉFÉRENDUM DE L’ARTICLE 11 RÉVISÉ PAR L’ARTICLE 89 », VRAIMENT ?

Beaucoup de voix, convaincues d’une impasse de l’actuel article 11, que ce soit du 1er alinéa ou du RIP, en viennent à envisager de réviser préalablement l’article 11, pour reconquérir à la fois une souveraineté juridique (sur les ordres juridiques extranationaux) et une souveraineté démocratique (sur la technocratie). Il s’agirait, d’une part, d’assouplir ses hypothèses d’y recourir, d’autre part d’affirmer la force supérieure à la norme référendaire sur toutes normes contraires, quel que soit leur rang. C’est ce que Mitterrand appelait « le référendum [de l’article 89] sur le référendum [de l’article 11] » ⁸. Sans l’avoir conduit lui-même.

Cette prise de conscience, en soi heureuse, ne se heurtera-t-elle pas à un nouvel obstacle, qui tire, à nouveau, son origine dans l’aversion au référendum de la technostructure liée au choix gaullien, en 1962, pour modifier l’article 6 sur l’élection présidentielle au suffrage universel direct ?

Cette voie – complexe et aléatoire – de l’article 89, si elle a réussi 24 fois (sur 25 révisions) depuis 1958, est également morte trois fois (sous G. Pompidou et F. Hollande), ou a dissuadé d’y recourir, à cause d’une majorité sénatoriale ne s’emboîtant pas avec la majorité présidentielle au Palais Bourbon. Expériences de F. Mitterrand et d’E. Macron, sur certaines velléités de sujets ⁹ paralysées par le Sénat (l’exception de la révision « IVG » fondée sur une « majorité d’idées » confirme ce principe d’inertie en cas de dissymétrie politique).

Le recours à l’article 89 suppose en effet la parfaite convergence de majorités entre les deux assemblées. Hypothèse très improbable en 2027 en cas d’alternance présidentielle issue soit du camp « NFP », soit du camp « RN-UDR », soit du camp « macroniste », même suivie aussitôt d’une dissolution. La majorité sénatoriale y restera insensible. L’hypothèse d’une alternance présidentielle issue du même camp que la majorité « LR-Centre » du Sénat est plus favorable, mais n’est pas le scénario le plus majoritaire, et quand bien même, tout référendum sur le référendum ferait entrer dans une zone politicienne de « pot au noir » particulièrement incertaine quant au sort final.

Sans compter que cette voie, à supposer victorieuse au final, occupera un agenda chronophage, improductif pendant ce temps, et non dénué d’aléas, que nous résumons :

• Supposons un projet de loi constitutionnelle sur un nouvel article 11 adressé au Conseil d’État (au mieux mi-juin 2027) ; il peut être dénaturé par ce dernier, dont l’avis sera désormais rendu public, avec des risques de nocivité inconnus (dont toute opposition pourrait s’emparer « au nom » de l’État de droit « menacé ») ; faut-il rappeler que, dans son avis du 3 mai 2018 sur le projet de loi constitutionnelle « Pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace », le Conseil d’État s’est reconnu « un examen particulièrement attentif des dispositions [de tout projet de loi constitutionnelle] qui lui sont soumises » ¹⁰ ;

• S’engagerait une première lecture devant une des chambres jouissant d’un délai préalable de six semaines après son dépôt ; le gouvernement jouerait probablement la carte de l’Assemblée nationale, supposée favorable ; cela suppose sa réélection, après une dissolution victorieuse, et une session extraordinaire n’intervenant pas avant juillet 2027 ;

• La seconde lecture au Sénat n’est qu’à l’expiration d’un délai de quatre semaines à compter de sa transmission ; on arrive mécaniquement au second semestre 2027 ;

• Supposons un vote favorable par les deux assemblées en termes identiques sur un nouvel article 11, cette issue ne pourra intervenir qu’au mieux fin second semestre 2027, début premier trimestre 2028, à défaut d’enterrer la révision, ce qui prendrait le tour d’un désaveu cinglant pour le nouvel hôte de l’Élysée ;

• Restons dans l’hypothèse optimiste, faut-il encore réitérer cette étape soit par son adoption par le Congrès (au 3/5 des membres), soit par son approbation par référendum dit constituant. Dans les deux cas, on est parvenu à un an au minimum du début du mandat présidentiel (juin 2028 ?), consommé d’un 1/5 de sa durée, sans avoir encore pu agir avec ce nouveau levier pour être en mesure de convoquer un premier référendum du nouvel article 11…

Supposons victorieuse cette séquence, faut-il encore engager la suivante, le « super référendum » cible finale de toute cette « usinerie » : à nouveau un décret de convocation, des opérations et campagnes référendaires (susceptibles d’un recours) : on est à plus d’une année du mandat présidentiel ; puis faut-il, enfin, adopter les textes d’application de la loi référendaire supposée victorieuse (la moyenne constatée est de 18 mois entre une loi et son dernier des décrets d’application) : on est à au moins deux ans du mandat présidentiel, voire plus. L’effet perceptible attendu d’une alternance peut s’avérer encore plus long (après épuisement des recours intentés à l’encontre des actes d’application ; même s’ils sont voués à l’échec, ils auront un effet retardant ou paralysant).

En bref, surmontant tous ces obstacles, le mandat présidentiel n’aurait plus que trois ans a minima pour agir !

Les délais constitutionnels inhérents à l’article 89 pourraient faire perdre progressivement le bénéfice de « l’état de grâce », avec des électeurs s’impatientant des changements qui n’arrivent toujours pas, pouvant être tentés de sanctionner à leur tour la nouvelle majorité si tôt l’élection départementale et régionale de mars 2028 se présentant (comme avec le précédent de 1982…).

En bref, le remède du recours à l’article 89 pour réviser un article 11 lui-même dévitalisé ne risque-t-il pas d’être pire que le mal ? Ou faut-il en conclure que, vraiment, la France est une « société bloquée » ?

Christophe EOCHE-DUVAL,
Conseiller d’État, s’exprimant à titre personnel