Beaucoup ont été surpris d’entendre le président du Conseil constitutionnel déclarer le 7 mai 2022, lors de la cérémonie d’investiture d’Emmanuel Macron, que son second mandat débuterait le 14 mai 2022 et non le jour même. Surprise due au fait que c’est la première fois en vingt ans qu’un président se succède à lui-même. Dans ce cas, pas besoin d’une passation de pouvoirs qui, avec l’investiture concomitante, marquerait le début du mandat. Celui-ci commence mécaniquement là où l’ancien se termine. Ce n’est pas la seule nouveauté que l’on rencontre en ce printemps 2022. Les observateurs l’ont constaté, c’est la première fois qu’un Président de la République sortant est réélu. Certes, déjà en 1965 Charles de Gaulle était réélu, mais pour la première fois au suffrage universel direct et pour un nouveau mandat de sept ans. Certes, encore en 1988 et 1995, François Mitterrand et Jacques Chirac avaient également été réélus pour un deuxième mandat, mais tous deux sortaient d’une cohabitation et la période de transition entre la fin du premier mandat et le début du second ne pouvait s’envisager de la même manière qu’aujourd’hui. Cette situation inédite nous conduit à nous interroger sur le statut des institutions et leurs pouvoirs dans cette période de transition.

Des institutions en apesanteur

Même si le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est toujours garanti, la période de transition entre deux mandats présidentiels est particulière. Les Américains, qui connaissent des périodes de transition de plus de deux mois, distinguent le Président en place du Président élu. Le premier, le lame duck president, termine son mandat et si ses pouvoirs sont intacts, il n’est pas habituel qu’il les utilise tous, sa légitimité à lier durablement la Nation étant limitée¹. Le second, dispose lui de la légitimité que lui confère l’élection récente, mais n’a encore aucun des pouvoirs qui lui permettraient d’adopter des décisions, il doit attendre l’investiture. En France comme aux Etats-Unis, se pose ainsi à échéance régulière la question des pouvoirs du Président y compris lorsque, comme actuellement, il est réélu. La continuité entre ses deux mandats lui permet théoriquement de mettre immédiatement en œuvre le programme sur lequel la confiance lui a été renouvelée. Toutefois, si le Président est souvent présenté comme la clé de voute des institutions, il peut rarement agir seul et l’utilisation de ses pouvoirs est souvent conditionnée à l’action d’une autre institution. Or pendant cette période de transition, il n’est pas le seul à être placé dans un état d’apesanteur, ce qui peut impacter son pouvoir.

Le Gouvernement est placé dans une même situation. L’usage, qualifié de républicain pour rappeler que la volonté du peuple impose une traduction institutionnelle, veut en effet que le Gouvernement remette sa démission au Président au lendemain des élections nationales : présidentielle, législatives, voire européennes², l’usage introduisant un peu de souplesse. Il est alors remplacé par le premier Gouvernement du quinquennat, nommé avant les élections législatives, qui ne tire sa légitimité que du Président, l’Assemblée nationale, en attente de renouvellement ne lui ayant pas encore manifesté sa confiance.

Les conséquences de cette période particulière se dessinent alors : bien que pleinement investis de leurs pouvoirs constitutionnels, les titulaires sont placés dans une situation qui rend illusoire une utilisation pleine et entière de ceux-ci. Comme les astronautes en apesanteur, ils disposent de toutes leurs facultés, mais la situation ne leur permet pas de les utiliser toutes³.

Le Parlement est placé dans une même situation. Si formellement la session parlementaire ne se termine que le dernier jour ouvrable de juin, conformément au premier alinéa de l’article 28 de la Constitution et que le mandat des députés se termine le 21 juin à minuit⁴, les chambres ont, à l’approche des élections, suspendu leurs travaux. Les assemblées ne siègent plus, mais les fonctions parlementaires définies à l’article 24 peuvent encore s’exercer. Les commissions permanentes peuvent ainsi toujours se réunir et procéder par exemple à des auditions⁵, les commissions d’enquêtes peuvent remettre leur rapport⁶ et les parlementaires peuvent toujours préparer de nouvelles propositions de loi⁷ ou de résolutions⁸, seuls ou en s’appuyant sur leurs groupes. Il est également admis que le Parlement pourrait adopter de nouvelles lois⁹. Là encore, même si juridiquement rien ne limite ses pouvoirs, la question de la légitimité d’une Assemblée nationale en fin de mandat empêche qu’elle engage durablement la Nation avant que les électeurs ne se soient prononcés. Ainsi, interrogé sur la possibilité pour l’Assemblée sortante de se réunir pour réaliser certains points du programme présidentiel, Richard Ferrand, Président de l’Assemblée, a critiqué « une hypothèse baroque et pittoresque à l’excès »¹⁰.Si malgré cette situation particulière d’apesanteur institutionnelle tout reste possible, que peut vraiment le Président ?

Que peut le Président/le Gouvernement ?

On l’a souligné, le Président de la République sortant, qu’il soit ou non réélu, détient juridiquement la plénitude des pouvoirs que lui confie la Constitution : il est Président à part entière jusqu’à la passation des pouvoirs et l’investiture de son successeur. Si les conditions l’imposent, il peut donc tout à fait recourir à l’article 16 et pourrait, s’il le souhaitait, prononcer la dissolution de l’Assemblée¹¹.

Durant cet entre-deux constitutionnel, le Président dispose également, et pleinement de son pouvoir de nomination. Il peut ainsi nommer un nouveau Premier ministre. Certes les conditions constitutionnelles continuent de s’appliquer et il ne peut nommer un nouveau chef de Gouvernement qu’à la condition que la fonction n’ait plus de titulaire. Il faut donc que le Premier ministre lui ait remit la démission de son Gouvernement. Cela est habituel, en application de l’usage évoqué plus tôt. Ainsi, les Gouvernements Ayrault 1 et Philippe 1, nouvellement nommés à la suite des élections présidentielles de 2012 et 2017, ont-ils remis leur démission les 18 juin 2012 et 19 juin 2017, soit les lundis suivant immédiatement le 2nd tour des législatives. De même, le 10 mai 2017, soit trois jours après le 2nd tour de l’élection présidentielle et après la proclamation officielle des résultats par le Conseil constitutionnel, Bernard Cazeneuve a-t-il remis la démission de son Gouvernement à François Hollande. En 2002, Lionel Jospin avait fait de même le 6 mai, ce qui avait permis au Président réélu de nommer son Premier ministre dès le 7 mai, sans attendre sa nouvelle investiture. Si les Premiers ministres ont jusqu’à lors fait montre de célérité, l’usage n’impose aucun délai, ce qui relativise sa force obligatoire. Ainsi, bien que le second tour de l’élection présidentielle ait eu lieu le 24 avril, au 9 mai, le Premier ministre Jean Castex n’a toujours pas remis à Emmanuel Macron la démission de son Gouvernement¹².

Cette temporalité crée une nouvelle catégorie de Gouvernement de transition : le Gouvernement sursitaire puisque sa démission est imminente et qu’il n’a pas vocation à être reconduit¹³.

On ne lui connait qu’un seul précèdent, lorsqu’en 1965 Charles De Gaulle souhaitât attendre la fin de son premier mandat pour manifester le fait que le mandat du Premier ministre expirait avec celui du Président de la République qui l’avait nommé¹⁴. N’ayant pas démissionné, les pouvoirs du Gouvernement sursitaire dépassent la simple expédition des affaires courantes, toutefois il est peu crédible qu’il adopte une décision qui engage durablement la Nation.

Comme en 1965, les événements actuels ne manifestent aucune résistance du Premier ministre. Tout d’abord, l’affirmation du porte-parole du Gouvernement à l’issue du Conseil des ministres du 5 mai 2022 indiquant que le Gouvernement Castex était en place jusqu’au 13 mai, manifeste, comme en 1965, la volonté du chef de l’Etat de rappeler que le Gouvernement ne tient son existence que de lui et qu’il demeure, même en période de transition, libre de choisir le moment du départ afin que celui-ci coïncide avec la nomination d’un nouveau Gouvernement. D’autres hypothèses peuvent être avancées, notamment la volonté du couple exécutif de ne pas limiter les pouvoirs du Gouvernement à la seule expédition des affaires courantes dans une période de crises (guerre en Ukraine, situation sanitaire, inflation). La nécessité de conclure des alliances en vue des élections législatives explique également la volonté de retarder le départ du Gouvernement jusqu’à ce que la future majorité souhaitée soit complètement dessinée et que le Gouvernement reflète sa composition.

Quelles que soient les hypothèses évoquées pour justifier ce manquement à l’usage républicain elles démontrent que Président et Gouvernement demeurent maitres des horloges¹⁵

puisque sous la Ve République le Président n’a pas à attendre l’élection de l’Assemblée pour désigner un nouveau Premier ministre et celui-ci n’a pas à attendre d’être investi de la confiance de l’Assemblée pour commencer à agir.

Certes, le couple exécutif ne pourra pas adopter de mesures législatives qui relèvent de la compétence du Parlement. Mais puisque l’article 39 de la Constitution reconnaît au Premier ministre un droit d’initiative législative, il peut préparer des projets de lois qui pourront ensuite être discutés et votés par le Parlement… si les élections législatives lui sont favorables.

Surtout, l’article 37 de la Constitution permet au couple exécutif d’adopter des mesures générales et impératives qui relèvent du domaine du règlement. Les Présidents ont ainsi pu, dès les premiers jours de leur mandat, adopter les décrets mettant en œuvre certaines promesses de campagne. Pour ne reprendre que des illustrations récentes, François Hollande a diminué le traitement des membres du Gouvernement de 30 %¹⁶. Emmanuel Macron, quant à lui, a décidé de limiter l’effectif des cabinets puis d’interdire l’emploi de proches des ministres¹⁷. S’agissant de l’organisation du Gouvernement ces mesures auraient pu être adoptées par le Premier ministre, chef de Gouvernement. Elles l’ont été par le Président soucieux de montrer son attachement à une certaine éthique politique et d’affirmer son autorité sur le Gouvernement.

Le programme du Président est également mis en œuvre par les premières mesures du Gouvernement nommé indépendamment des élections législatives. Ainsi, le Gouvernement Ayrault 1 a pu démontrer l’attachement du Président à la réalisation du volet social de son programme et le premier Conseil des ministres a été l’occasion d’annoncer l’adoption de plusieurs mesures : augmentation de l’allocation de rentrée scolaire¹⁸, encadrement de la rémunération des dirigeants des entreprises publiques¹⁹… L’abrogation de la circulaire Guéant limitant la possibilité pour les étudiants étrangers de travailler²⁰ montre la volonté de déconstruire les mesures du mandat précédent alors que les Français ont refusé de renouveler leur confiance au Président sortant.

Le Gouvernement devient ainsi la main armée du Président qui cherche à convaincre les électeurs de lui offrir une majorité pour continuer à exécuter le programme sur lequel il a été élu.

Mais le Gouvernement nouvellement nommé doit également continuer à assurer le fonctionnement normal de l’Administration qui ne saurait entrer en apesanteur. J. Thomas constate que ces périodes de transition sont l’occasion d’adopter, certes les décrets fixant les attributions des nouveaux ministres, mais également de nombreux décrets de délégations de signatures ou de réintégration dans leur fonction d’origine d’anciens cadres des ministères²¹. La gestion des affectations n’est pas la seule mission des gouvernements de transition, il est aussi chargé d’assurer la continuité de l’action administrative. Ainsi, le Gouvernement Philippe 1 a-t-il adopté un ensemble de décisions à la charge politique mesurée. On peut citer l’arrêté du ministre de l’Environnement en date du 22 mai 2017 portant création d’un traitement de données à caractère personnel pour les éleveurs de porcs et de volailles en exploitation intensive²² et s’inscrivant dans la logique de transposition d’une directive européenne. On pourrait s’étonner de la rapidité avec laquelle le ministère a élaboré une norme aussi technique… on se rend rapidement compte que l’avis de la CNIL rendu le 9 mai 2017 avait été sollicité par le Gouvernement Cazeneuve. Une fois celui-ci délivré le Gouvernement Philippe n’avait plus qu’à adopter le texte. La gestion du fonctionnement normal de l’Etat même en période de transition peut conduire le Gouvernement nommé avant les élections législatives à assurer, grâce à des ordonnances la gestion de l’Etat. Ainsi, l’ordonnance du 8 juin 2017 relative aux composantes de la rémunération des pharmaciens d’officine a été adoptée sur le fondement de l’habilitation conférée par l’article 204-111 de la loi du 26 janvier 2016 de modernisation du système de santé permettant au Gouvernement d’intervenir en la matière pour une durée de deux ans²³. Le Gouvernement a ainsi bénéficié d’une loi d’habilitation accordée à l’un de ses prédécesseurs et l’adoption des ordonnances manifeste la continuité de l’Etat.

La légitimité du Gouvernement nommé par le Président avant même les élections législatives lui permet également de prendre des décisions nouvelles et parfois imposées par les circonstances. Déjà en 2017 le risque épidémique – de fièvre catarrhale du mouton – a conduit le ministre de l’Agriculture à prendre des mesures d’urgence. Son arrêté du 24 mai 2017²⁴ n’avait toutefois pas prévu une entrée en vigueur immédiate et celles-ci ne pouvaient attendre le lendemain de la publication au Journal Officiel. Le Premier ministre a donc corrigé cet oubli et adopté, le même jour, un décret prévoyant l’entrée en vigueur immédiate de l’arrêté²⁵.

Mais le couple exécutif peut-il dépasser le cadre réglementaire et parvenir à l’adoption d’une mesure législative en l’absence de toute habilitation ? La musique référendaire tintinnabule à nos oreilles : le Président sortant ou nouvellement élu faisant face à un Parlement qui a suspendu ses travaux peut-il organiser un référendum en matière législative ? Relisons l’article 11 : le pouvoir présidentiel est conditionné à la proposition du Gouvernement. On conçoit mal un Gouvernement démissionnaire et chargé de l’expédition des affaires courantes prendre cette responsabilité, cela semble être également le cas d’un Gouvernement sursitaire qui attend le moment le plus opportun pour présenter sa démission au Président nouvellement élu.

Le Gouvernement nouvellement nommé, même avant l’investiture du Président et même avant les élections législatives semble lui bénéficier d’une légitimité suffisante pour le faire. Mais le Gouvernement ne peut faire sa proposition que « pendant la durée des sessions ». Sommes-nous toujours en période de session parlementaire ? L’article 28 de la Constitution nous permet de répondre par l’affirmative, la session ordinaire étant définie in abstracto comme la période s’étendant du premier jour ouvrable d’octobre jusqu’au dernier jour ouvrable de juin. Définition qui ne prend pas en compte les périodes de suspension. Formellement, malgré la transition, nous sommes toujours durant la session ordinaire. Se pose alors la question de la suspension des travaux : permettrait-elle d’organiser le débat prévu par l’article 11 ? Les événements récents permettent de répondre là encore par l’affirmative : le 23 mars 2022, malgré la suspension des travaux, l’Assemblée nationale s’est réunie pour entendre le Président V. Zelinski. Si un dirigeant étranger peut prendre la parole durant la suspension, un dirigeant français doit pouvoir le faire. D’ailleurs, la suspension des travaux initialement prévue le 28 février 2022 a été repoussée par les deux assemblées pour permettre au Gouvernement de faire, le 1er mars, une déclaration sur le fondement de l’article 50-1 sur la situation en Ukraine. Mais il faut alors que le Président convoque l’Assemblée. Possibilité que le Président se reconnait lorsqu’il clôt la dernière séance avant la suspension des travaux en indiquant que « conformément à l’usage, l’Assemblée laisse à son président le soin de la convoquer si les circonstances le justifient ».

Y est-il contraint juridiquement ? Soit on se place du point de vue de l’autonomie des assemblées²⁶ pour estimer que l’Assemblée ne se réunirait pour entendre le Gouvernement et procéder au débat prévu par l’article 11 que si elle l’acceptait et si son Président procédait à la convocation. Dans ce cas si l’une des chambres est hostile au Gouvernement, elle pourrait paralyser la mise en œuvre de l’article 11. Cette interprétation n’est pas conforme à l’esprit des institutions et l’article 11 ne semble laisser aucune marge d’interprétation aux protagonistes. Son alinéa 2 prévoit : « lorsque le référendum est organisé sur proposition du Gouvernement, celui-ci fait, devant chaque assemblée, une déclaration qui est suivie d’un débat ». La Constitution impose au Gouvernement la déclaration et le débat ; et aux Assemblées d’entendre le Gouvernement.

Ainsi, dans l’attente des élections législatives, particulièrement longue en 2022, le Président et le Gouvernement qu’il va désigner ne sont pas totalement dépourvus. D’une part, le Premier ministre continue d’être comptable de l’efficacité de l’action administrative qui ne peut connaître de transition²⁷. D’autre part, la concrétisation du programme présidentiel, si elle ne peut se mener sans majorité parlementaire constituée au lendemain des législatives peut, dans l’attente, passer par l’adoption de mesures réglementaires : décrets – du Président ou du Premier ministre – arrêtés des ministres et même ordonnances si le Gouvernement peut bénéficier d’une habilitation législative toujours valable.

À la question que peut le Président, force est de constater qu’une fois encore, il peut beaucoup.

Ses pouvoirs semblent cependant, et plus qu’à l’accoutumée, limités par les usages, qui lui permettent habituellement de s’émanciper du texte constitutionnel. L’usage qui veut que le Premier ministre lui remette la démission du Gouvernement au lendemain de consultations nationales d’abord. Que pourrait en effet le Président en apesanteur confronté à un Premier ministre refusant de suivre une règle non écrite à la force juridique relative ? Il semble toutefois que la force contraignante de l’usage s’amenuise face à l’accord des deux têtes de l’exécutif²⁸ qui souhaitent repousser, qu’elles qu’en soient les raisons, la date de remise de la démission.

Un autre usage peut également limiter les pouvoirs du Président : celui qui permet au Président d’une Assemblée en apesanteur de la convoquer. Si la majorité sortante est favorable au Président, rien ne lui interdit de se réunir, de voter ses projets de loi ou d’habiliter son Gouvernement à légiférer par ordonnances en attendant les élections législatives. Si l’Assemblée lui est hostile, le Président de l’Assemblée peut également décider de la reprise des travaux afin d’empêcher le nouveau Gouvernement de prendre de nouvelles mesures, ou d’entrer en fonction, le dépôt et le vote d’une motion de censure n’étant pas interdits durant cette période de transition.

Ainsi, les usages ont comblé le vide laissé par la Constitution et contribuent à définir le statut du Président en apesanteur. Limites dont on peut louer l’existence quand on constate que pour la 3e fois un candidat d’extrême droite a atteint le second tour de l’élection présidentielle.

Dorothée Reignier
Maître de conférences en droit public, Sciences Po Lille/CERAPS

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