Le 15 novembre 2016, le président de la République annonçait le renouvellement de l’état d’urgence, état d’exception, jusqu’à l’élection présidentielle¹.

Depuis des mois les défenseurs des droits de l’homme expriment leur opposition à un état d’urgence permanent dans des tribunes ou des ouvrages ; citons Paul Cassia dans un livre publié à l’automne 2016 sous le titre « Contre l’état d’urgence »², ou encore le Vice-président du Conseil d’État dans un entretien pour Le Monde du 19 novembre 2016. Ce dernier n’a pas hésité à préciser que : « L’état d’urgence ne peut pas être renouvelé indéfiniment ».

À  la différence de l’état de siège et des pleins pouvoirs de l’article 16 de la Constitution, l’état d’urgence n’est pas constitutionnalisé. Ce fut tout un débat qui pourrait rebondir. Pourtant la preuve est largement rapportée non seulement de l’inutilité de la constitutionnalisation de l’état d’urgence, mais encore de sa dangerosité pour l’État de droit et les libertés. Cette dangerosité ne serait pas moindre si l’état d’urgence faisait l’objet d’une disposition dans la Constitution.

Outre le décret initial sur la déclaration de l’état d’urgence, le législateur par la loi du 21 juillet 2016 a déjà procédé pour la quatrième fois au renouvellement de l’état d’urgence. La quasi-unanimité au Parlement pour le premier renouvellement semble se maintenir à chaque renouvellement, alors même que grandissent les interrogations sur l’efficacité d’une telle entrave aux garanties des libertés et droits fondamentaux.

Rappelons que la législation sur l’état d’urgence a été instituée au moment de la guerre d’Algérie. Son régime juridique, organisé par la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence, est conçu alors pour un contrôle de zone d’une durée limitée. Avant le 14 décembre 2015, et depuis 1955, l’état d’urgence avait été déclaré à six reprises. En 1955, dans le contexte de la guerre d’Algérie ; en 1958 à la suite des événements du 13 mai 1958 à Alger ; en 1961 après le putsch des généraux à Alger, renouvelé jusqu’en mai 1963 pour la totalité du territoire métropolitain ; en 1984 en Nouvelle-Calédonie, à la suite des premières émeutes ; enfin en 2005, pour quinze jours, dans vingt-cinq départements incluant l’Île de France à l’occasion des émeutes urbaines.

Indépendamment de l’état d’urgence, s’agissant de la terreur semée par le terrorisme, les coups de boutoir portés à l’État de droit par une avalanche de textes depuis 1986 sont acceptés, voire souhaités par l’opinion publique sans aucune évaluation de l’efficacité de ces lois successives.

Pourtant la régression de l’État de droit par le recul des libertés et droits fondamentaux devrait inquiéter au-delà des juristes, de même que devrait interpeller l’écrasement du droit à la sûreté, au sens de la Déclaration des droits de l’homme de 1789, par le droit à la sécurité.

Entendons-nous sur la définition de l’État de droit. L’État de droit ce n’est pas l’état de police qui permet aux gouvernants de concentrer entre leurs mains le pouvoir de faire la loi, le pouvoir de faire exécuter la loi, et le pouvoir de juger de son application selon leur seul bon vouloir et sans contrôle possible³. Il n’est pas suffisant d’avoir une constitution pour être qualifié d’État de droit, des dictatures peuvent avoir une constitution. L’État de droit est un État démocratique, respectueux de la séparation des pouvoirs, respectueux des libertés et des droits fondamentaux, respectueux du droit à la sûreté. Jean-Marc Sauvé dit très justement que : « l’État de droit est un État qui se soumet au droit, mais pas à n’importe lequel : à des règles inspirées par un système de valeurs dont l’expression actuelle est le système des droits de l’homme et des libertés publiques »⁴.

La régression de l’État de droit par le recul des libertés et droits fondamentaux

Par une lettre adressée au Secrétaire général du Conseil de l’Europe, les autorités françaises, dès l’entrée dans l’état d’urgence, ont signifié qu’elles choisissaient de bénéficier de l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme aux termes duquel, sauf en ce qui concerne les droits indérogeables⁵, il est possible de prendre des mesures dérogeant aux obligations de la Convention en raison d’un état d’urgence. L’aveu est patent d’une régression de l’État de droit. L’honneur de la France aurait été de ne pas choisir de recourir à l’article 15.

La Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH), chargée par la Commission des lois de l’Assemblée nationale du suivi de l’état d’urgence, s’est émue de l’image dégradée de notre pays au sein du Conseil de l’Europe par le recours à l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Aujourd’hui, l’état d’urgence a déjà été prorogé quatre fois depuis les décrets des 14 et 18 novembre 2015 portant application de la loi du 3 avril 1955 au lendemain des terribles attentats du 13 novembre 2015.

La première prorogation pour trois mois à compter du 26 novembre 2016 est intervenue par la loi n° 2015-1501 du 20 novembre 2015 prorogeant l’application de la loi n°55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et renforçant l’efficacité de ses dispositions. A été en particulier renforcé le dispositif des assignations à résidence.

Depuis le 14 novembre 2016, 434 personnes ont fait l’objet d’une assignation à résidence, 95 personnes sont actuellement assignées à résidence dont 47 depuis plus d’an⁶. La loi ne prévoit en effet aucune limite à la durée d’une assignation à résidence et aucun contrôle a priori d’un juge judicaire, alors que les conséquences d’une assignation à résidence en termes de liberté d’aller et de venir sont très lourdes. Seul est possible un contrôle a posteriori du juge administratif. Le champ de la mesure est large. L’assignation à résidence peut concerner toute personne « à l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics ». Le texte antérieur, plus restrictif⁷, évoquait les personnes « dont l’activité s’avère dangereuse pour la sécurité et l’ordre publics ». Cette loi n’a pas été soumise avant sa promulgation au contrôle du Conseil constitutionnel ; la constitutionnalité de certaines de ses dispositions a néanmoins été examinée dans le cadre de trois questions prioritaires de constitutionnalité⁸. Le contrôle du Conseil constitutionnel a pu apparaître décevant aux défenseurs des libertés et droits fondamentaux.

En premier lieu, le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution l’ensemble du régime des assignations à résidence, estimant qu’elles ne constituent pas une mesure privative de liberté au sens de l’article 66 de la Constitution.

En deuxième lieu, s’agissant des mesures de police des réunions et des lieux publics, il a estimé qu’elles opèrent une conciliation qui n’est pas manifestement déséquilibrée, entre d’un côté, le droit d’expression collective des idées et des opinions et la liberté d’entreprendre, et, de l’autre, l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public.

En troisième lieu, le Haut Conseil a considéré que les perquisitions administratives, relevant de la seule police administrative⁹, n’affectent pas la liberté individuelle au sens de l’article 66 de la Constitution. Elles ne violent pas plus le droit au recours, dans la mesure où elles permettent néanmoins à l’intéressé d’engager la responsabilité de l’État même si les voies de recours à l’encontre d’une décision ordonnant une perquisition ne peuvent être mises en œuvre que postérieurement à l’intervention de la mesure. Toutefois, le Conseil constitutionnel a jugé contraires à la Constitution les dispositions modifiées de la loi de 1955 permettant à l’autorité administrative de copier toutes les données informatiques auxquelles il aura été possible d’accéder au cours d’une perquisition administrative.

La deuxième prorogation et la troisième prorogation n’ont pas entraîné de modifications majeures. En revanche, ce n’est pas le cas de la quatrième prorogation intervenue au lendemain du terrible attentat de Nice dans la nuit du 14 juillet 2016. L’annonce en a été faite par le président de la République quelques heures après l’annonce contraire dans son message aux Français du 14 juillet. La loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 est intitulée loi prorogeant l’application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste. Cette fois-ci, la prorogation est prévue pour une durée de six mois à compter du 26 juillet 2016. Curieusement cette loi comporte tout un titre étranger à l’état d’urgence, qui constitue une énième loi renforçant la lutte contre le terrorisme. La loi durcit le droit pénitentiaire applicable aux personnes suspectées d’infractions terroristes au point d’autoriser une vidéo surveillance continue des personnes en détention provisoire. Plusieurs droits fondamentaux sont ici bafoués ainsi que le respect du principe de dignité.

La seule garantie nouvelle du maintien de l’État de droit est le renforcement du contrôle parlementaire par l’obligation faite aux autorités administratives de transmettre « sans délai » à l’Assemblée nationale et au Sénat « copie de tous les actes qu’elles prennent » en application de la loi de 1955.

Globalement les mesures de l’état d’urgence, renforçant les pouvoirs de la police administrative et affaiblissant les garanties des libertés et droits fondamentaux, marquent avec d’autres textes sécuritaires l’écrasement du droit à la sûreté, consacré par la Déclaration de 1789, par le droit à la sécurité.

La régression de l’État de droit, induite par l’écrasement du droit à la sûreté par le droit à la sécurité

Le droit à la sûreté figure en bonne place, dans la liste des droits imprescriptibles de l’homme, à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, entre la propriété et la résistance à l’oppression. La Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 reprend le droit à la sûreté dans son article 3 : « Tout individu a droit à la vie, à la liberté et à la sûreté de sa personne ». Ce droit imprescriptible à la sûreté implique, aux termes de l’article 7 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, celui de n’ : « être accusé et détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu’elle a prescrites ». Le droit à la sûreté est à n’en point douter le droit à la protection de la liberté individuelle, il ne devrait ni être confondu avec le droit à la sécurité, ni s’effacer au bénéfice du droit à la sécurité. Inspirée de « l’habeas corpus » britannique, la sûreté est conçue comme une garantie contre l’arbitraire de l’État. La sûreté est d’une autre nature que la sécurité des personnes et des biens liée à la prévention d’atteintes à l’ordre public. Cependant un glissement sémantique, lourd de conséquences, s’est opéré jusqu’à la confusion entre droit à la sûreté et droit à la sécurité, au détriment de la sûreté au sens propre. L’état d’urgence, dans une société obsédée par la sécurité et non par la garantie des libertés fondamentales, renforce ce glissement sémantique. Prenons l’exemple du droit à la protection de la vie privée, inclus dans le droit à la sûreté et pourtant si facilement bafoué par les mesures de l’état d’urgence comme, par exemple, la perquisition administrative.

Sait-on qu’en France, le droit à la sécurité n’est explicitement consacré que depuis une loi du 21 janvier 1995 ? Il fut redéfini par la loi du 15 novembre 2001 sur la sécurité quotidienne comme une condition de l’exercice des libertés et de la réduction des inégalités. Le législateur dans la loi pour la sécurité intérieure du 18 mars 2003 renonça à la réduction des inégalités comme incidence de la sécurité et affirma dans l’article 1^er de cette loi : « La sécurité est un droit fondamental et l’une des conditions de l’exercice des libertés individuelles et collectives ». Ce texte, qui entretient la confusion entre sûreté et sécurité, est repris dans l’article 111-1 du jeune Code de la sécurité intérieure. L’ambition devrait être celle d’un juste équilibre entre sécurité et sûreté, or c’est à un effacement du droit à la sûreté que l’on assiste, sans que pour autant la sécurité des biens et des personnes soit mieux garantie.

Le droit fondamental à la sécurité, énoncé seulement dans un article de loi, est un droit visant a priori toutes les formes d’insécurité mais consacré en tant que tel essentiellement pour mieux lutter contre la criminalité organisée et le terrorisme. Il est intéressant d’observer que dans les conventions européennes et internationales, il n’est pas fait état explicitement d’un droit à la sécurité des personnes et des biens. Le seul droit à la sécurité dont il soit question dans la Déclaration universelle des droits de l’homme est à l’article 22 le droit à la sécurité sociale, et à l’article 25 le droit à la sécurité de toute personne en cas de chômage, de maladie, d’invalidité, de veuvage, de vieillesse ou dans tous les autres cas de perte de ses moyens de subsistance par suite de circonstances indépendantes de sa volonté.

Un des effets pervers de l’état d’urgence est d’occulter ou de faire passer au second plan d’autres formes d’insécurités que celles nées du terrorisme, toutes également graves et lourdes de conséquences.

La vie nous confronte à de multiples insécurités : insécurités alimentaires, environnementales, routières, thérapeutiques, insécurités liées à la précarité, au handicap, à la vulnérabilité, aux peurs, aux atteintes aux personnes et aux biens avec au premier chef le terrorisme dans cette dernière catégorie. Ces dernières insécurités sont devenues dans l’imaginaire collectif les insécurités premières jusqu’à faire oublier les autres formes d’insécurité et jusqu’à faire oublier l’équilibre nécessaire entre liberté et sécurité. À l’évidence les victimes de toutes les insécurités doivent bénéficier de toute l’attention et de toute la protection des pouvoirs publics.

Le droit pénal, qui se construit pas à pas depuis trente ans, obsédé par le droit à la sécurité, est un droit pénal oubliant les principes de légalité, de nécessité et de proportionnalité. Parallèlement, s’est développée en matière de terrorisme et de criminalité organisée une procédure pénale bis, dérogatoire, parallèle. Il n’est pas exagéré de parler de dédoublement ou même d’éclatement de la procédure pénale avec un affadissement grave des garanties de l’État de droit et dans le même temps du droit à la sûreté. Preuve en sont en France les textes successifs votés sous le coup de l’émotion pour mieux lutter contre le terrorisme et adoptés le plus souvent selon la procédure accélérée. Comment ne pas citer parmi ces lois celle toute récente du 3 juin 2016, qui devait justement permettre de sortir de l’état d’urgence en introduisant dans le droit commun des mesures jusque-là propres à l’état d’urgence ? Malgré cette loi, l’état d’urgence perdure au nom du droit à la sécurité, sous le regard bien peu critique du législateur. L’extension des pouvoirs de la police administrative est considérable, elle se fait sans contrôle a priori de quelque juge que ce soit et avec seulement un contrôle a posteriori du juge administratif. Ce n’est pas dire que le juge administratif ne peut pas être, lui aussi, juge des libertés comme le juge judicaire, mais c’est dire que le seul contrôle a posteriori est insuffisant pour garantir la sûreté des personnes. En matière de perquisitions administratives, fondées sur des notes blanches, il est même impossible d’exercer un contrôle juridictionnel autre qu’un recours en réparation. Ce sont près de 5 000 perquisitions qui ont été opérées depuis un an, non sans effet sur la cohésion sociale et la stigmatisation de certains.

L’enjeu politique majeur de la prise de pouvoir du droit à la sécurité sur le droit à la sûreté est celui de ne pas en arriver à justifier des contournements de l’État de droit ou des régressions de l’État de droit. Or contournements et régressions de l’État de droit sont trop souvent présentés, non seulement comme justifiés, mais encore comme souhaitables, sans preuve d’une quelconque efficacité.

La plus grande victoire des terroristes, comme ceux de Daech, dont l’idéologie barbare est apocalyptique, serait de mettre en péril l’État de droit par l’émergence et la consolidation d’un illusoire état de sécurité, se légitimant par l’adoption de mesures de plus en plus attentatoires aux droits et libertés fondamentaux¹⁰ et contrôlées uniquement a posteriori par les juridictions administratives. En d’autres termes, la grande question est celle d’un équilibre maintenu ou non entre droit à la sûreté et droit à la sécurité.

Le XVIII^e siècle a été celui de la fondamentalisation du droit à la sûreté consolidé par la suite et en particulier par la Convention européenne des droits de l’homme et par la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. La fin du XX^e siècle et le début du XXI^e siècle, sous la terreur du terrorisme et des drames qu’il entraîne, voudraient être ceux du renforcement d’un droit à la sécurité déjà élevé au rang de droit fondamental. Le phénomène n’est pas que français, on peut dater du 11 septembre 2001 un investissement spectaculaire dans les politiques de sécurité dans toutes les sociétés démocratiques. Mesure-t-on suffisamment à quelles régressions cela peut conduire et conduit déjà au regard de la liberté, de l’égalité et de la fraternité ?

Christine Lazerges
Présidente de la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH)
Professeur émérite de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne