« Dans une décision historique, la Cour constitutionnelle allemande jugeait que le gouvernement avait enfreint les règles du « frein à la dette », forçant la coalition d’Olaf Scholz à renoncer à 60 milliards d’euros qu’elle avait affectés à un fonds spécial pour la transformation de l’économie et le climat. Ailleurs, les partis au pouvoir auraient sans doute fustigé les juges de Karlsruhe. C’est le contraire en Allemagne où ils ont annoncé mardi un projet visant à protéger cette institution, considérée comme la gardienne de la Loi fondamentale, des attaques contre la démocratie ».

La citation ci-contre, du quotidien d’information économique et financier Les Échos en date du 23 juillet 2024 résume, en quelques mots, l’essentiel du contexte ayant conduit à la réforme constitutionnelle adoptée le 20 décembre suivant. Pendant longtemps, les juristes universitaires, les politiques et les juges allemands ont eu tendance à considérer que la démocratie combative (Wehrhafte Demokratie) instaurée par la Loi fondamentale de 1949 sur la base de l’expérience de la conquête du pouvoir par Hitler et la transformation de la démocratie de Weimar en une dictature totalitaire suffisait à garantir l’avenir démocratique du pays. Ce n’est plus le cas. La réforme a consisté pour l’essentiel à inscrire dans la Constitution nombre de dispositions concernant la Cour qui étaient auparavant établies par la loi ordinaire. Les débats concernant cette réforme méritent d’être connus.

DES ILLUSIONS SUR LA DÉMOCRATIE COMBATIVE AU RÉVEIL DEVANT LES PROGRÈS DE L’EXTRÊME DROITE

Depuis les années 1950, nombre d’universitaires, d’hommes politiques et de juges soulignaient que la Loi fondamentale, avec ses mécanismes dits de démocratie combative, offrait une protection suffisante contre le recul démocratique et qu’une menace pour les institutions était peu probable. Pour n’en citer que quelques-uns, Hella Mandt-Zunker – l’une des fondatrices de la Deutsche Gesellschaft für Politikwissenschaft (Association allemande de science politique) –, Eckhard Jesse – l’un des politologues allemands les plus connus dans le domaine des études sur l’extrémisme et le terrorisme – ont expliqué dans de nombreuses publications que la Loi fondamentale, avec des instruments tels que l’interdiction des partis (art. 21), la déchéance des droits fondamentaux (art. 18) et la « clause d’éternité » (art. 79, al. 3) – qui interdit la révision des dispositions relatives à l’organisation de la Fédération en Länder, au principe de leur participation à l’élaboration des lois ou aux principes des droits fondamentaux – était suffisante comme rempart contre les partis antidémocratiques. Les représentants des grands partis démocratiques (chrétiens démocrates CDU/CSU, sociaux-démocrates SPD, Verts, libéraux FDP) affirmaient jusqu’à il y a quelques années que les freins et contrepoids institutionnels (séparation des pouvoirs, indépendance de la justice, pluralisme des médias) étaient si forts qu’un recul démocratique était pratiquement impossible. Ce n’est qu’avec la montée en puissance du parti d’extrême droite AfD et les polarisations politiques actuelles que cette certitude a été de plus en plus remise en question.

Les juges constitutionnels fédéraux ont en général souligné la résilience de la Loi fondamentale dans leurs jugements et leurs avis. Par exemple Andreas Voßkuhle (président de la Cour constitutionnelle fédérale de 2010 à 2020 et professeur de droit public) a souligné dans une interview accordée à l’occasion du 75e anniversaire de la Loi fondamentale, que celle-ci était considérée comme « le fondement de la démocratie allemande » et « le garant de l’État de droit et des libertés individuelles », et que l’indépendance de la Cour et les exigences élevées en matière de qualification des juges garantissaient la pérennité de la Loi fondamentale. Peter M. Huber (ancien juge à la Cour constitutionnelle fédérale, 2011-2023 et également professeur de droit public) soulignait, dans ses analyses sur la « démocratie combative » et le rôle de la Cour constitutionnelle, que la Loi fondamentale a été délibérément conçue pour empêcher la concentration autoritaire du pouvoir. Tous deux se sont illustrés notamment dans un certain nombre d’affaires où la Cour, tout en déclarant sa position pro-européenne de principe (Europafreundlichkeit) s’est opposée à certains jugements de la Cour de justice de l’Union européenne.

Pourtant, dès le début de ce siècle, Jutta Limbach, ancienne présidente de la Cour constitutionnelle fédérale et professeure de droit public, a éveillé l’opinion sur les dangers qui menacent la démocratie et a souligné que les institutions démocratiques ne vont pas de soi, mais doivent être activement défendues. Gertrude Lübbe-Wolff, ancienne juge à la Cour constitutionnelle fédérale et professeure de droit public, a effectivement fait remarquer que l’indépendance de la Cour constitutionnelle n’est pas garantie et qu’elle peut être compromise par des pressions politiques, des nominations partiales ou des attaques populistes contre la légitimité de la Cour. Elle a mis en garde contre le fait que la politisation de la nomination des juges ou l’affaiblissement de la culture de consultation délibérative pourraient réduire la résilience de la Cour face aux tendances antidémocratiques.

À partir de la fin 2023, de nombreux autres anciens juges constitutionnels, également professeurs de droit public, ont alerté l’opinion publique avec des articles dans d’influents quotidiens, en particulier, pour n’en citer que quelques-uns, Andreas Voßkuhle, (« In sicherer Verfassung! », Die Zeit, 16 novembre 2023), Ferdinand Kirchhof (« Die offene Flanke des Bundesverfassungsgerichts schließen! Stabilisierung der Regeln für das Bundesverfassungsgericht im Grundgesetz?», Legal Tribune Online, 28 mars 2024) et Hans-Jürgen Papier (« Wie sicher ist das Bundesverfassungsgericht vor Demokratiefeinden? », RPP, 18 janvier 2024). La Conférence des ministres de la Justice des Länder a mis en place un groupe de travail intitulé « État de droit combatif » (Wehrhafter Rechtsstaat) qui a publié un rapport au mois d’avril. Comme le résume très bien Aurore Gaillet¹ : « Le débat était mûr pour être traduit en proposition de loi, à même d’être soutenue par les partis politiques, au-delà des clivages partisans (à l’exception des groupes parlementaires de l’AfD (extrême droite), de l’Alliance Sahra Wagenknecht (BSW-populiste de gauche) et de La Gauche (Die Linke) ».

LA RÉVISION DE LA LOI FONDAMENTALE ALLEMANDE DU 20 DÉCEMBRE 2024

La dernière révision majeure de la Loi fondamentale a été adoptée le 20 décembre 2024. La veille, le Bundestag a voté par 600 voix pour, et 69 voix contre la révision constitutionnelle. L’AfD a voté contre. Le Bundesrat a également donné son accord, seul le Brandebourg s’est abstenu. Le ministre-président Dietmar Woidke (SPD) a salué le renforcement de la Cour constitutionnelle fédérale sur le fond, mais a souligné que l’abstention était nécessaire en raison de l’accord de coalition entre le SPD et BSW. La majorité des deux tiers dans les deux chambres, nécessaire pour une révision constitutionnelle, était largement atteinte et la réforme est entrée en vigueur le 28 décembre.

L’objectif déclaré de la révision était de mieux protéger la Cour constitutionnelle fédérale contre toute influence politique et de consolider son statut d’organe constitutionnel dans la Loi fondamentale.

Le nouvel article 93 de la Loi fondamentale consacre le statut de la Cour en tant que « tribunal autonome et indépendant à l’égard de tous les autres organes constitutionnels ». Il précise qu’elle est composée de deux chambres (Senat) de huit juges chacun, élus pour moitié par le Bundestag, pour moitié par le Bundesrat, pour douze ans avec une limite d’âge fixée à 68 ans et sans réélection. Le texte précédent fixait uniquement les compétences de la Cour. Le nouvel article 94 énumère en détail non seulement les compétences de la Cour mais également la façon dont elles sont exercées, et précise que ses décisions « sont contraignantes pour les organes constitutionnels de la Fédération et des Länder ainsi que pour tous les tribunaux et autorités ».

Pour l’essentiel la révision a inséré dans la Loi fondamentale des dispositions qui figuraient auparavant dans la loi ordinaire sur la Cour, afin d’empêcher que celle-ci puisse être affaiblie ou réformée par de simples modifications législatives. La modification de ces dispositions nécessite donc désormais la majorité des deux tiers dans chaque chambre.

Le point central de la révision concerne le mode d’élection des juges. Depuis 1951, les juges sont élus à la majorité des deux tiers des voix et des suffrages, alternativement par le Bundestag et le Bundesrat, ce qui a poussé les partis à chercher un consensus sur le choix de juges soutenus par la majorité et l’opposition. Avec la révision leur choix reste du ressort du Bundestag et du Bundesrat (pour moitié chacun), mais un nouveau mécanisme est introduit dans la loi ordinaire : si aucune élection n’a lieu dans les trois mois suivant la présentation d’une proposition de candidat, l’autre chambre peut procéder à l’élection.

De nombreux partisans de la réforme ont demandé la constitutionnalisation de cette règle. La CDU/CSU, alors dans l’opposition, s’y est fermement opposée du fait du risque de « fossilisation » d’une règle qui pourrait contribuer au blocage du système en cas d’absence de consensus. Comme l’explique fort bien Aurore Gaillet dans l’article précité « les conséquences d’une constitutionnalisation des majorités qualifiées dépendent des rapports de majorité au Bundestag et au Bundesrat et […] une majorité de deux tiers n’a un effet protecteur contre les extrêmes que tant que ceux-ci disposent de moins d’un tiers des sièges au Parlement. Dans le cas contraire, la mesure de protection peut se transformer en moyen de blocage. Avec une minorité de blocage, l’AfD, par exemple, disposerait d’une position de veto absolue. Tel est déjà le cas dans certains Länder : depuis les élections de septembre 2024 en Thuringe (32 sièges sur 88), en Saxe (40/120) et au Brandebourg (30/88), l’AfD est en mesure d’empêcher ou de rendre très difficiles certaines décisions importantes, telles les révisions de la Constitution du Land ou, précisément, l’élection de juges dans les cours constitutionnelles régionales (qui requièrent également une majorité de 2/3 au Parlement) ».

Durant les débats, les partisans de la réforme SPD, CDU/CSU, Verts, FDP, SSW ont mis en avant la nécessité de protéger la Cour contre l’influence politique : les modifications visent à empêcher que la Cour soit affaiblie par des réformes adoptées à majorité simple, comme cela s’est passé depuis 2010 en Pologne ou en Hongrie. Le ministre fédéral de la Justice Buschmann (FDP) a souligné que la Cour ne devait pas être « enchaînée » (par la politique). Sur le thème de la résilience de la démocratie, le SPD a rappelé les expériences de la République de Weimar et les menaces actuelles des forces antidémocratiques. Le FDP a indiqué que la réforme avait été menée à bien malgré la campagne électorale imminente, ce qui témoignait de la stabilité de la démocratie.

À l’inverse, l’AfD a critiqué ces changements, les qualifiant d’« affaiblissement de l’opposition » et de « démantèlement du parlementarisme ». Elle a fait valoir que les droits des minorités seraient restreints et que le mécanisme de remplacement des candidats désavantagerait l’AfD en tant que parti d’opposition. Un expert de l’AfD a même qualifié la réforme d’« antidémocratique » car elle sape le consensus dans l’élection des juges.

La plupart des experts, en particulier professeurs de droit et anciens juges, ont quant à eux salué cette réforme comme une protection nécessaire contre le « court packing » et l’obstruction. Ils ont souligné que ces changements rendaient la Cour constitutionnelle fédérale plus résistante aux attaques politiques.

Certains, comme le fait Aurore Gaillet, ont toutefois souligné que rien n’était prévu en cas de blocage dans les deux chambres.

L’expérience hongroise, où les réformes du parti Fidesz de Viktor Orbán après qu’il eut remporté les élections législatives d’avril 2010 avec 263 sièges sur 386, qui lui ont donné avec un système majoritaire à deux tours la majorité des deux tiers nécessaires pour la réforme de la Constitution, montre que rien n’est acquis en matière de démocratie combative. Certes, le scrutin proportionnel en vigueur pour les élections au Bundestag et la nécessité d’une majorité des deux tiers à la fois dans ce dernier et au Bundesrat, où les Länder sont représentés par des membres de leurs gouvernement rend moins facile la conquête du pouvoir qu’en France avec le système majoritaire à deux tours. Mais les risques demeurent en Allemagne, étant donné l’importance de l’abstention et l’ignorance d’une partie croissante de l’électorat qui souhaite essayer « quelque chose d’autre » que les partis traditionnels, oubliant que ce quelque chose d’autre a été essayé en Allemagne de 1933 à 1945, comme d’ailleurs en France de 1940 à 1944.

Jacques ZILLER,
Professeur des Universités (Droit public) – anciennement Paris 1 Panthéon-Sorbonne