Un article du projet de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique porte l’idée d’un droit à la différenciation des collectivités territoriales. De même, la future loi décentralisation, différenciation, déconcentration met en exergue la différenciation. Comment entendre cette notion ? Quels dangers potentiels recèle ce droit à la différenciation ? Quelles bornes le projet de loi constitutionnelle lui assigne-t-il ? Jean-Éric Schoettl, ancien Secrétaire général du Conseil constitutionnel, répond à nos questions.

Revue Politique et Parlementaire – Quel bilan tirez-vous des dernières lois de décentralisation ? Cela a-t-il été dans le bon sens ? Le gouvernement veut remettre en scène la commune, est-ce une bonne idée ?

Jean-Éric Schoettl – Les lois de l’acte III de la décentralisation (Maptam, NOTRe, délimitation régionale) se veulent des lois de clarification et de rationalisation.

Elles recherchent notamment celles-ci par l’accroissement de la taille des collectivités exerçant une même compétence (déjà décentralisée) : la nouvelle grande région au lieu de la petite région antérieure ; la métropole au lieu du département et de la commune qui y sont inclus ; l’établissement public de coopération intercommunale au lieu des communes membres….

Le regroupement des communes connaît un nouveau volontarisme. Il se fait désormais au forceps avec le doublement de la population minimale d’un EPCI.

Cette foi dans la grande taille procède de deux croyances toutes deux discutables : qu’une compétence locale est d’autant mieux exercée qu’elle est mise en œuvre à une vaste échelle (à ce compte, pourquoi ne pas tout recentraliser ?) ; que les économies d’échelle seront toujours au rendez-vous (on en a le cœur net avec les grandes régions. La Cour des comptes, dans son rapport de septembre 2019, constate 50 millions de dépenses annuelles supplémentaires par rapport à 2016).

Dans cet esprit cartésien, la législation du précédent quinquennat s’efforce d’attribuer à chaque catégorie de collectivités territoriales des compétences exclusives et, après hésitation, abroge la compétence universelle des départements et des régions qui pouvait conduire à des superpositions d’initiatives entre plusieurs catégories de collectivités.

De même, l’acte III de la décentralisation tend à instaurer une hiérarchie normative de haut en bas de la pyramide territoriale en rendant les schémas d’aménagement régionaux opposables aux départements, aux communes et à leurs regroupements.

À y regarder de plus près, ce jardin à la française est cependant bien touffu. Les métropoles peuvent exercer des compétences de l’État ; les régions certaines compétences départementales ; nombre de compétences des EPCI dépendent de la nature de l’EPCI ou sont optionnelles (par exemple, dans une communauté d’agglomération, l’article L. 5216-5 du CGCT impose aux communes de confier à l’EPCI trois parmi sept compétences).

Cette construction sophistiquée, qui s’ajoute à la complexité héritée des actes I et II de la décentralisation, rend l’organisation et le fonctionnement des collectivités territoriales opaques à l’électeur, qui devrait pourtant en avoir une correcte compréhension pour se prononcer en connaissance de cause (ou même simplement pour avoir envie de se prononcer). Elle place en situation d’insécurité juridique les divers acteurs (économiques, associatifs, etc.) entrant en relation avec une collectivité. Elle contribue au malaise des élus, déjà accablés par le poids des normes, la baisse des subventions, l’aggravation de certains problèmes sociaux, les caractéristiques kafkaïennes du regroupement communal et la montée des interpellations dont ils sont l’objet (que ce soit au contentieux, dans les médias ou dans la rue).

Le gouvernement (« gilets jaunes » et grand débat obligent) est désormais conscient de l’impérieuse nécessité de donner de l’air aux communes, dans l’intérêt de la démocratie.

Mais il a bien mal commencé avec la suppression programmée de la taxe d’habitation. Cet élément du programme présidentiel a eu une efficacité électorale non négligeable, mais sa mise en exécution, outre qu’elle pose un problème de compensation budgétaire quasi-insoluble, réduit encore la marge de manœuvre des élus locaux. Si, comme l’a indiqué le gouvernement, aucun impôt local nouveau ne venait la remplacer, c’est le fondement financier de la démocratie locale (coïncidence entre électeurs locaux, usagers des services publics locaux et contribuables locaux) qui serait affecté au niveau des communes. L’autonomie fiscale des collectivités territoriales est une composante essentielle de la libre administration. Tandis que les communes voient cette autonomie fiscale se réduire, le département risque, pour sa part, de se voir privé de la taxe sur le foncier bâti, en échange d’une part de TVA dont la valeur absolue baissera en cas de crise, alors que continueront inexorablement de croître les dépenses sociales qui lui sont confiées.

RPP – Un article du projet de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique porte l’idée d’un droit à la différenciation des collectivités territoriales. De son côté, la future loi 3D (décentralisation, différenciation, déconcentration) met en exergue la différenciation. Comment entendre cette notion ?

Jean-Éric Schoettl – Les trois catégories de collectivités territoriales de droit commun définies par la Constitution (communes, départements, régions) – mettons de côté les départements et régions d’outre-mer – ont chacune son statut. Il en résulte normalement que toutes les communes ont les mêmes compétences et les mêmes modes d’exercice des compétences. Et qu’il en est de même pour les départements et les régions.

Il y a différenciation, au sens large, lorsque les compétences ou les modes d’exercice des compétences d’une collectivité territoriale diffèrent de ceux des collectivités de la même catégorie. Au sens strict, on parlera de différenciation lorsque cette singularité d’une compétence ou du mode d’exercice d’une compétence procède, au moins en partie, d’un acte de volonté de la collectivité (ou de deux collectivités lorsque le transfert se présente comme une délégation).

Ainsi, certaines régions pourraient vouloir être compétentes pour l’entretien et le fonctionnement des collèges en lieu et place de certains départements. Dans d’autres régions, à l’inverse, certains départements seraient désireux d’être compétents pour l’entretien et le fonctionnement des lycées en lieu et place de la région. Les compétences sociales pourraient, selon les départements, être plus ou moins transférées aux communes ou aux intercommunalités.

La différenciation du mode d’exercice des compétences résiderait, quant à elle, dans le caractère obligatoire ou facultatif desdites compétences, dans l’intervention éventuelle de certains opérateurs, dans la variation des règles de procédure et de fond etc. Un exemple peut être trouvé dans la modulation des politiques sociales d’un département à l’autre.

Ces possibilités visent non à donner plus de pouvoirs aux collectivités territoriales prises globalement (ce qui est le propre de la décentralisation), mais à aménager la répartition des compétences déjà dévolues aux collectivités, cet aménagement se faisant à leur initiative et moyennant accord de l’État.

Leur finalité, qui se réclame de la souplesse, est de donner aux collectivités plus de pouvoirs pour innover et adapter.

Le prix à payer, sauf à placer de sérieux garde-fous, est le brouillage des contours institutionnels (et donc l’affaiblissement du lien entre institutions et citoyens), l’insécurité juridique, l’atteinte à l’unité et à l’indivisibilité de la République, la rupture de l’égalité entre collectivités (inégalement armées et poussées à une concurrence normative) comme entre citoyens et entre usagers.

RPP – La différenciation territoriale peut-elle faire l’économie d’une révision constitutionnelle ?

Jean-Éric Schoettl – Il faut mesurer que la variation des compétences, et surtout des règles d’exercice des compétences, au sein d’une même catégorie de collectivités territoriales n’est pas interdite par le cadre constitutionnel actuel.

Ainsi, la coopération intercommunale, qui s’est considérablement développée à partir de la loi du 12 juillet 1999, se traduit par des compétences différenciées entre communes, qui ont été admises par le Conseil constitutionnel (n° 2010-618 DC du 9 décembre 2010, n° 2013-303 QPC du 26 avril 2013, commune de Puyravault, n° 2013-687 DC du 23 janvier 2014). En effet, les communes ne conservent pas les mêmes compétences selon la catégorie de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre (EPCI) auquel elles adhèrent et selon les choix faits au sein de l’EPCI quant à l’exercice de compétences facultatives. Certaines différences de compétences résultent de transferts de plein droit de compétences communales à des EPCI eux-mêmes créés par la loi, comme certaines métropoles (2e alinéa L. 5217-1 du CGCT).

Ainsi encore, la création d’une collectivité territoriale à statut particulier peut affecter les règles de compétence des collectivités territoriales de droit commun situées sur son territoire. En raison des nombreuses compétences communales qui sont exercées de plein droit par la métropole de Lyon, en lieu et place des communes (article L. 3641-1 du CGCT), ces communes ont perdu une grande part de leurs attributions.

Sans même créer de collectivité à statut particulier, la loi peut typer les compétences d’une collectivité de droit commun en raison des particularités de sa situation. C’est ainsi que la collectivité européenne d’Alsace (qui reste un département) a pu se voir conférer des attributions particulières en matière de tourisme et de coopération transfrontalière par la loi n° 2019-816 du 2 août 2019.

L’application de règles différentes au mode d’exercice des compétences de collectivités de la même catégorie est plus largement admise encore à droit constitutionnel inchangé. En matière d’administration territoriale, le principe constitutionnel d’égalité « …ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit… » (Conseil constitutionnel, n° 91-291 DC du 6 mai 1991, loi instituant une dotation de solidarité urbaine et un fonds de solidarité des communes de la région d’Île-de-France).

Comme l’indique le Conseil d’État dans son avis du 7 décembre 2017 (relatif à la différenciation des compétences des collectivités territoriales relevant d’une même catégorie et aux règles relatives à l’exercice de ces compétences), il est souvent possible de caractériser, au sein d’une même catégorie de collectivités territoriales, des différences de situation justifiant, dans le respect du principe d’égalité, des règles différentes d’exercice des compétences. Les critères de distinction peuvent être démographiques ou tirés du type d’urbanisation de la commune.

La loi du 13 décembre 2000 a pu ainsi dispenser les communes non urbanisées, les communes isolées, ainsi que les petites communes de l’obligation des communes de disposer d’au moins 20 % de logements sociaux, en raison de leur situation différente des autres communes au regard de l’objet de cette obligation (Conseil constitutionnel, n° 2000-436 DC du 7 décembre 2000). Des critères démographiques ou sociaux peuvent se combiner avec un critère géographique pour imposer, dans l’exercice de leurs compétences, des obligations particulières à certaines communes et non à d’autres (Conseil d’État, avis n° 391883 des 8 et 13 septembre 2016 sur un projet de loi de modernisation, de développement et de protection des territoires de montagne, à propos d’obligations imposées à des communes touristiques situées en zone de montagne). Pensons aussi aux obligations des communes en matière d’aire d’accueil des gens du voyage, lesquelles varient selon la taille de la commune.

Dans le cadre constitutionnel en vigueur le législateur dispose donc de marges de manœuvre réelles (surtout pour le mode d’exercice des compétences).

Réelles, mais limitées :

• par l’article 72 de la Constitution qui implique que les collectivités territoriales de droit commun – communes, départements, régions – aient un même statut
• et par le principe d’égalité, qui n’autorise la différenciation des compétences ou de leur exercice que pour des raisons d’intérêt général ou du fait de différences de situations.

En tout état de cause, la Constitution ne permet au législateur ni de répartir à sa fantaisie une compétence entre plusieurs catégories de collectivités de droit commun, ni de laisser les collectivités déroger à leur convenance aux règles d’exercice de leurs compétences.

À l’inverse des collectivités à statut particulier (Corse, métropole de Lyon) et des collectivités de l’article 73 (départements et régions d’outre-mer), la Constitution ne prévoit pas l’adaptation des lois, fussent-elles statutaires, pour prendre en compte des « caractéristiques » ou des « contraintes particulières » qui seraient propres à une ou plusieurs collectivités relevant d’une des catégories de droit commun de l’article 72. Le contrôle exercé par le Conseil constitutionnel est déjà strict pour les départements et régions d’outre-mer : c’est sous la seule réserve de ces « caractéristiques » ou « contraintes particulières » que peuvent être admises des exceptions au principe selon lequel « le statut des départements d’outre-mer doit être le même que celui des départements métropolitains… » (Conseil constitutionnel, n° 82-147 DC du 2 décembre 1982). Cette vigilance vaut a fortiori, en l’état du droit, pour les collectivités de droit commun.

D’où l’idée de déverrouiller la Constitution pour instituer un droit à la différenciation ouvert aux collectivités de droit commun. Mais on voit aussitôt le paradoxe dans lequel peut tomber pareille ambition : s’il est poussé trop loin, ce droit à la différenciation serait plus grand pour les collectivités de droit commun que pour les collectivités à statut particulier ou pour les départements et régions d’outre-mer.

Aussi, dans son avis du 7 décembre 2017 sur la différenciation, le Conseil d’État met-il en garde sur la nécessité de respecter la cohérence du titre XII de la Constitution si on envisage de modifier celle-ci pour asseoir le droit à différenciation :

« Devra être préservée la distinction établie au sein de ce titre XII entre :

• d’une part, le régime des communes, départements et régions, dont les statuts sont les mêmes pour chacune de ces catégories ;
• d’autre part, le régime des collectivités territoriales à statut particulier et des collectivités d’outre-mer de l’article 73.

Cette distinction permet, par des règles claires, la nécessaire prise en compte des caractéristiques et des contraintes particulières à certains territoires, dans le respect du principe d’égalité, de l’indivisibilité de la République et de la souveraineté nationale.

Elle implique :

• que les différenciations des règles de compétences et de leur exercice au sein d’une même catégorie de collectivités territoriales – communes, départements et régions – n’altèrent pas la pertinence de trois catégories de collectivités territoriales disposant chacune d’un même statut et la pertinence de la distinction entre ces trois catégories de collectivités territoriales de droit commun ;
• que ces mêmes différenciations, par leur ampleur, ne remettent pas en cause la règle selon laquelle les possibilités de différenciation sont plus importantes pour les collectivités territoriales à statut particulier et les collectivités de l’article 73 que pour les collectivités territoriales de droit commun. »

RPP – Vous avez évoqué les dangers potentiels que recèle le droit à différenciation. Pouvez-vous être plus précis ?

Jean-Éric Schoettl – On peut en distinguer au moins cinq :

a) Un péril, tout d’abord, pour la santé de la démocratie. À la complexité dans l’organisation des compétences des collectivités territoriales s’ajouterait celle tenant à l’existence de compétences différenciées et évolutives entre collectivités relevant d’une même catégorie. Or l’incertitude sur les compétences d’une collectivité favorise le désengagement ou l’abstention de l’électeur.

La responsabilité démocratique implique que ce dernier ait une vision suffisamment claire des compétences de la collectivité publique aux destinées de laquelle son vote doit contribuer, qu’il puisse valablement apprécier le bilan d’une équipe sortante.

Or la décentralisation n’a pas, jusqu’à présent, permis à nos concitoyens de débrouiller l’écheveau des compétences et de leurs modes d’exercice.

Les lois NOTRe et Maptam n’ont rien arrangé avec la géométrie variable des attributions des métropoles et des EPCI. Un droit à la différenciation débridé porterait à son comble l’incompréhension et la démotivation de l’électeur.

Autre effet pervers du droit à différenciation pour la démocratie : l’incompréhension des problématiques locales concrètes (résultant du brouillage normatif induit par la différenciation) aggraverait la captation des élections locales par deux types d’enjeux plus viscéralement ressentis par l’électorat : la politique nationale et les thématiques identitaires.

b) La différenciation fait peser un péril corollaire sur l’indivisibilité de la République et la souveraineté nationale. Comme le montrent les exemples corse, catalan et écossais, la différenciation favorise les votes autonomistes et séparatistes. Les électeurs gagnés par la thématique ethno-identitaire se déplacent non pour se prononcer sur la façon dont la collectivité exerce opérationnellement ses compétences, mais pour affirmer une identité. Et ils se déplacent en nombre. Les autres électeurs (et élus), intimidés par l’affirmation identitaire portée par les institutions locales elles-mêmes (noms, références, symboles…), se mettent en retrait. Loin de tempérer les pulsions sécessionnistes, l’exceptionnalité de l’organisation et des compétences d’une collectivité les nourrit. La différenciation conduit à la montée du régionalisme, voire du séparatisme, en ce qu’elle accrédite l’idée d’une singularité de la communauté régionale.

Nos responsables politiques et administratifs n’en persistent pas moins à présenter la différenciation comme une réponse aux revendications régionalistes. C’est ainsi que, dans son rapport relatif à la collectivité européenne d’Alsace, le préfet Marx motive moins sa création par des considérations d’intérêt général que par « un désir d’Alsace ».

c) Le troisième danger de la différenciation est la mise en situation de concurrence inégale des collectivités et la rupture d’égalité qui peut en découler entre citoyens.

Dès lors que l’adaptation de la norme peut affecter la compétitivité du territoire, une concurrence normative peut se déclencher entre collectivités qui, avantageant les mieux dotées ou incitant au moins-disant social et environnemental, contribue au creusement des inégalités. Les cas de l’Italie du Nord et de la Catalogne sont illustratifs à cet égard.

Même si toute différence de traitement résultant de la variation des règles locales, d’une collectivité territoriale à l’autre, n’est pas constitutive d’une rupture d’égalité (n° 2012-238 QPC du 20 avril 2012, cons. 10 à 12), le principe d’égalité serait malmené par la circonstance que les droits et devoirs de chacun fluctueraient, le plus souvent à son insu, en traversant les limites communales, départementales ou régionales.

d) Le quatrième danger est que la différenciation repose non sur des motifs d’intérêt général (quel est l’échelon le mieux à même de donner la plus grande efficacité à l’action des collectivités territoriales, au meilleur coût, dans le respect du principe de libre administration des collectivités territoriales et de la règle de l’article 72 selon laquelle aucune collectivité ne peut exercer une tutelle sur l’autre ?), mais sur des considérations contingentes, voire purement politiques.

e) Le cinquième danger de la différenciation n’est pas le moindre, car il menace même ses formes les plus modérées : c’est l’insécurité juridique.

La complexité résultant de l’enchevêtrement des compétences et de la variation des modes d’exercice des compétences a des inconvénients considérables :

• pour l’électeur, on l’a dit, puisqu’il peine à identifier quelle collectivité ou quel élu a la responsabilité d’une action publique ;
• pour les élus, lorsque leur action s’inscrit dans une organisation peu lisible et contentieusement fragile ;
• pour les tiers – particuliers, entreprises, associations – en compliquant l’entrée en relation avec le bon interlocuteur.

Elle est aussi source de coûts, d’incertitude et de rigidités qui freinent les évolutions nécessaires.

À cet égard, il est indispensable de prévoir (au moins dans la loi organique d’application de l’article 72) un mode de publicité adéquat des compétences des collectivités et de leurs modes d’exercice, comme des textes (lois et décrets, délibérations des collectivités) sur la base desquels s’opère la différenciation.

RPP – Quelles bornes le projet de loi constitutionnelle assigne-t-il à la différenciation ?

Jean-Éric Schoettl – Le Conseil d’État a écarté, dans son avis de 2017, des formulations dangereuses et, dans celui de 2019, il a assorti les dispositions retenues de ce qu’on pourrait qualifier d’interprétations neutralisantes. Celles-ci devraient guider le futur contrôle du Conseil constitutionnel sur la bonne application des nouvelles dispositions de l’article 72.

Les formulations écartées

a) Le gouvernement a interrogé le Conseil d’État sur une disposition constitutionnelle prévoyant que « La loi peut attribuer des compétences différentes à des collectivités relevant d’une même catégorie ».

Cette disposition, qui n’est assortie d’aucune condition ou finalité, donnerait au législateur un pouvoir d’appréciation exorbitant pour décider des transferts de compétences entre collectivités territoriales de catégories différentes. Elle introduirait de plus une incohérence, comme il a été dit, au sein du titre XII de la Constitution.

b) Il l’a également interrogé sur le point de savoir si, « de même que le IV et le V de l’article L. 5217-2 autorise les régions et les départements à transférer certaines de leurs compétences aux métropoles, la loi pourrait autoriser les collectivités à transférer à une collectivité appartenant à une autre catégorie, par la voie d’un accord entre ces deux collectivités, des compétences précisément identifiées par la loi. »

L’article L. 5217-2 (IV et V), dont la rédaction issue de la loi du 16 décembre 2010 a été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel (n° 2010-618 DC du 9 décembre 2010), a pour objet d’organiser les compétences des collectivités territoriales dans le territoire d’une métropole. Si le Conseil constitutionnel n’a pas motivé sa décision sur ce point, faute de griefs soulevés dans la saisine, comment ignorer que les départements et régions dont le territoire comprend une métropole sont de ce fait dans une situation différente de celle des autres départements et régions ? L’importance démographique et économique des métropoles, « leur rôle particulier en matière d’équilibre du territoire », souligné par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2013-687 DC du 23 janvier 2014, justifient objectivement, sur leur territoire, des règles de compétences des collectivités publiques différentes du droit commun, propres à permettre un exercice des compétences publiques plus intégré, « afin de répondre aux enjeux économiques et aux besoins sociaux qui s’attachent à ce type de zones urbaines » (Conseil constitutionnel, n° 2010-618 DC du 9 décembre 2010). Ces règles différentes de compétences sont en rapport avec l’objet de la loi puisque les modifications des compétences du département et de la région sont limitées à la partie de leur territoire incluse dans le territoire de la métropole et portent sur des compétences susceptibles d’être mieux prises en charge par la métropole.

La délégation envisagée par le gouvernement aurait une tout autre portée, note le Conseil d’État. Elle permettrait en effet aux communes, départements et régions de modifier, à leur convenance, leurs propres compétences dans la seule limite de la liste des compétences fixées par la loi, sans aucune condition tenant à l’existence d’une situation particulière propre à justifier l’application de règles de compétences différentes de celles du statut des collectivités de leur catégorie, ou tenant à des raisons d’intérêt général.

Elle méconnaîtrait dès lors, par sa généralité, le principe constitutionnel d’égalité.

En outre, la disposition envisagée créerait un régime particulier de modification des compétences des collectivités territoriales de droit commun, à la complète discrétion de celles-ci, qui entrerait en contradiction avec la distinction établie dans le titre XII de la Constitution entre leur régime et le régime des collectivités à statut particulier et de l’article 73.

c) Enfin le gouvernement a interrogé le Conseil d’État sur une disposition constitutionnelle prévoyant que : « La loi ou le règlement régissant l’exercice des compétences des collectivités peuvent faire l’objet d’adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de collectivités d’une même catégorie ». Elle a été également écartée parce que trop décalquée du premier alinéa de l’article 73 de la Constitution, applicable aux départements et régions d’outre-mer. Dans le cas des départements et régions d’outre-mer, les « caractéristiques et contraintes particulières » résultent principalement de l’insularité et de l’éloignement géographique. À moins de lui donner un sens entièrement différent, une telle disposition serait dépourvue de portée utile.

Les garde-fous suggérés par le Conseil d’État

a) S’agissant de la modulation d’une compétence au sein d’une même catégorie de collectivités, le Conseil d’État considère que, dans les limites fixées par le principe constitutionnel d’égalité, certaines différences d’ordre statutaire, y compris dans le domaine des compétences, sont possibles, sans altérer la distinction entre collectivités territoriales de droit commun et collectivités territoriales à statut particulier et de l’article 73.

Un tel dispositif devrait toutefois présenter plusieurs garanties au regard du respect des exigences constitutionnelles :

• En premier lieu, pour préserver le principe selon lequel les collectivités territoriales d’une même catégorie sont soumises à un même statut, la loi devrait identifier les compétences précises, et en nombre limité, qui, pour des raisons d’intérêt général ou de différence de situation, pourraient faire l’objet d’un transfert ;
• En deuxième lieu, seraient exclues les modifications de compétences susceptibles de mettre en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ;
• En troisième lieu, pour justifier de raisons d’intérêt général ou d’une différence de situation permettant un transfert de compétences, les compétences en cause devraient être attribuées à l’échelon propre à assurer une mise en œuvre la plus efficace et au meilleur coût, rendant ainsi plus effectif le deuxième alinéa de l’article 72 de la Constitution, qui a donné une portée normative au principe de subsidiarité.

L’efficacité accrue attendue du transfert de compétences pourrait être caractérisée, notamment :

• à partir de la situation du territoire concerné, compte tenu de ses caractéristiques aussi bien géographiques que démographiques, de ses infrastructures, ainsi que des besoins de la population et de l’économie ;
• au regard des compétences et des moyens des collectivités territoriales et de leur coût.

Le Conseil d’État estime opportun l’ancrage de la mesure dans le deuxième alinéa de l’article 72 de la Constitution.

b) S’agissant d’une habilitation constitutionnelle permettant aux collectivités territoriales ou à leurs groupements de déroger aux dispositions législatives ou règlementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences, le Conseil d’État propose, eu égard aux principes auxquels il peut être dérogé et à l’importance des domaines que recouvrent les lois et règlements régissant l’exercice des compétences des collectivités territoriales (domaine social notamment), d’imposer l’encadrement suivant :

• Les dérogations porteraient sur un objet limité ;
• Elles ne pourraient mettre en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ;
• Elles seraient décidées dans la limite des compétences attribuées aux collectivités territoriales par la loi ;
• La collectivité territoriale ne pourrait, dans l’exercice de son pouvoir de dérogation à des lois ou règlements, porter atteinte au principe d’égalité entre les personnes auxquelles s’appliquerait sa dérogation ;
• La dérogation serait autorisée, selon les cas par le législateur ou le pouvoir règlementaire, qui serait libre d’y mettre fin ;
• Les collectivités ayant été autorisées à déroger pourraient à tout moment mettre fin aux mesures dérogatoires sous réserve du respect des droits acquis.

Les dispositions retenues

Le Conseil d’État a approuvé les modifications apportées par le projet de loi constitutionnelle aux deuxième et quatrième alinéas de l’article 72 de la Constitution.

Dans sa rédaction issue du projet, l’article 72 se lit comme suit (avec les conventions usuelles gras barré) :

« Les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74. Toute autre collectivité territoriale est créée par la loi, le cas échéant en lieu et place d’une ou de plusieurs collectivités mentionnées au présent alinéa.

Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon. Dans les conditions prévues par la loi organique et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, la loi peut prévoir que certaines collectivités territoriales exercent des compétences, en nombre limité, dont ne disposent pas l’ensemble des collectivités de la même catégorie.

Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s’administrent librement par des conseils élus et disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences.

Dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences, éventuellement après une expérimentation autorisée dans les mêmes conditions.

Aucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre. Cependant, lorsque l’exercice d’une compétence nécessite le concours de plusieurs collectivités territoriales, la loi peut autoriser l’une d’entre elles ou un de leurs groupements à organiser les modalités de leur action commune.

Dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l’État, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois. »

S’agissant du complément apporté au deuxième alinéa de l’article 72, le Conseil d’État est d’avis que cette souplesse est de nature à donner son effectivité au principe de subsidiarité énoncé au deuxième alinéa de l’article 72, et que la limitation du nombre de compétences qui peuvent être attribuées à une même collectivité préserve la cohérence de l’article 72 de la Constitution et de son titre XII.

Conformément au principe de libre administration des collectivités territoriales, le Conseil d’État propose que la loi organique exige l’accord des collectivités entre lesquelles s’opère un transfert de compétence, dès lors que celui-ci n’est pas décidé par la loi elle-même.
Il estime opportun de fixer des critères objectifs, comme celui de l’échelon propre à permettre une plus grande efficacité, au meilleur coût, de l’action des collectivités territoriales.

Il juge utile que le représentant de l’État dans la collectivité concernée donne son avis sur l’intérêt général du transfert et sur la préservation des intérêts nationaux.

Notons que les conditions mises en exergue par le Conseil d’État ne sont pas toutes explicitées par la rédaction qu’il approuve. La plupart d’entre elles peuvent, il est vrai, être renvoyées à la loi organique. Paraît toutefois relever du niveau constitutionnel la règle selon laquelle le transfert de compétences doit tendre à ce que les compétences en cause soient attribuées à l’échelon propre à les mettre en œuvre le plus efficacement, conformément au principe de subsidiarité énoncé à la première phrase du deuxième alinéa de l’article 72. L’inclusion de la nouvelle disposition dans ce deuxième alinéa suffit-elle à poser cette règle ?

S’agissant du quatrième alinéa de l’article 72, le projet autorise les collectivités territoriales et leurs groupements, lorsque la loi ou le règlement le prévoit, à déroger pour un objet limité aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences. Cette dérogation pérenne (celle à laquelle elle se substitue est aujourd’hui de durée déterminée) peut être décidée, le cas échéant, après l’expérimentation prévue par l’article 72 actuel (celui-ci lie aujourd’hui la dérogation à l’expérimentation).

Le Conseil d’État interprète ce nouveau quatrième alinéa comme excluant que les mesures prises dans ce cadre par les collectivités territoriales portent atteinte au principe d’égalité entre les personnes auxquelles elles s’appliquent.

Il relève par ailleurs que les autres conditions énoncées dans son avis du 7 décembre 2017 sont suffisamment explicitées. Il considère cependant que ces conditions devront être précisées par la loi organique afin d’assurer convenablement l’encadrement de la mise en œuvre des dérogations.

Moyennant ces garde-fous – et alors même que la possibilité de dérogation aux règles régissant l’exercice des compétences n’est pas subordonnée à une situation ou à un motif d’intérêt général particulier –, la nouvelle rédaction du quatrième alinéa de l’article 72 de la Constitution rencontre les préoccupations exprimées par le Conseil d’État dans son avis du 7 décembre 2017.

RPP – Le risque d’ouvrir une boîte de Pandore est-il écarté ?

Jean-Éric Schoettl – Le risque d’ouvrir une boîte de Pandore est limité si l’article 72 de la Constitution, tel que le rédige le projet, est adopté en l’état, c’est-à-dire conformément aux préconisations du Conseil d’État dans ses avis du 7 décembre 2017 et du 20 juin 2019.
On peut regretter bien sûr que les garde-fous ne soient pas plus explicites et craindre les amendements parlementaires recréant le risque d’un droit à différenciation sans frein. Mais les dangers de dérapage signalés en réponse à votre question sur les périls de la différenciation sont, sinon conjurés, du moins sérieusement limités par la rédaction de l’article 72 agréée par le Conseil d’État.
Encore faut-il, insistons y, que le projet de loi constitutionnelle (s’il est un jour voté) soit adopté en l’état pour ce qui est de cet article, c’est-à-dire non dénaturé par des amendements parlementaires qui, par étourderie ou par idéologie, détricoteraient nos principes républicains. À cet égard, ce qui s’est passé à l’Assemblée nationale au cours des premiers jours de l’examen du projet (juillet 2018) peut susciter quelque inquiétude.

Encore faut-il aussi que le nouvel article 72 soit appliqué (par la loi organique et le juge constitutionnel) dans l’esprit des « réserves d’interprétation » émises par le Conseil d’État dans ses avis de 2017 et 2019. Les dangers viennent à ce stade du flou de certaines notions. Comme le soulignent les députés dans un rapport d’information de la délégation aux collectivités territoriales du 14 février 2019, la notion de « compétences en nombre limité » interroge. À partir de quel nombre franchit-on la ligne rouge ? Les contours des « conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garantis » posent également des problèmes de détermination, car la jurisprudence du Conseil constitutionnel des années 1980 sur l’enseignement privé ne suffit pas à les cerner précisément.

En approuvant la nouvelle rédaction de l’article 72 proposée par le projet, le Conseil d’État exprime sa confiance aux élus locaux pour renforcer la démocratie territoriale et exercer leurs compétences avec une plus grande efficacité, grâce aux responsabilités supplémentaires qui leur seraient données pour innover et adapter leur action aux réalités des territoires ainsi qu’aux besoins de la population et de l’économie. Il se montre ainsi particulièrement sensible au rôle essentiel que jouent nos 35 000 maires (qui ne comptent pas leur temps, sont regardés comme responsables de tout et devant tout régler et tout savoir sur les affaires locales) pour faire vivre la démocratie au service de leurs concitoyens.

Il est vrai que la différenciation ne présente pas les mêmes dangers selon la taille et la nature de la collectivité territoriale.

S’agissant des communes, la différenciation soulève certes des problèmes d’égalité devant la loi et de sécurité juridique, mais non de « sécession ». La commune est en effet ressentie non comme une rivale de la Nation, mais comme une « entrée » locale dans la République. À cet égard, l’accroissement de la marge décisionnelle des élus communaux (compromise par des facteurs anciens – poids des normes – ou récents – intercommunalité au forceps, suppression programmée de la taxe d’habitation –) pourrait revigorer, en revitalisant les compétences communales, le lien avec la Nation.

Il n’en va pas de même des régions dans lesquelles la rhétorique de la différenciation sert un objectif identitaire. Certains voient en effet dans la différenciation, même à Constitution constante (notamment dans le cadre de la future loi 3D), la possibilité de faire naître, dans un but d’affirmation identitaire, de nouvelles formes d’organisations institutionnelles locales, des collectivités à statut particulier ou des collectivités uniques (Bretagne par exemple).

Je demeure donc préoccupé, pour ma modeste part, sur les terrains de l’indivisibilité de la République et de la sécurité juridique.

Jean-Éric Schoettl
Ancien Secrétaire général du Conseil constitutionnel
Propos recueillis par Benjamin Morel