La mort de Ruth Bader Ginsburg, le 18 septembre 2020 à 48 jours de la désignation des grands électeurs, repose la question de l’étendue des pouvoirs du Président dans les derniers temps de son mandat : peut-il pourvoir un siège vacant à la Cour Suprême ? En 2016 les sénateurs républicains invoquant la Thurmond rule avaient dénié ce droit à B. Obama. En 2020, les mêmes républicains, toujours majoritaires au Sénat, entendent confirmer avant les échéances électorales le candidat que le Président leur a présenté, enterrant une convention de la Constitution excipée quatre ans plus tôt. A moins qu’ils n’aient précisé la norme politique. Par Dorothée Reignier.

La Thurmond rule ou l’interdiction de pourvoir un siège vacant à la Cour Suprême la dernière année du mandat présidentiel

La Thurmond rule est une interprétation conventionnelle de l’article 2 section 2 de la Constitution de 1787 : « il proposera au Sénat et, sur l’avis et avec le consentement de ce dernier, nommera (…) les juges à la Cour Suprême ». Elle limite ce pouvoir dans le temps en refusant au Président le droit de nommer un juge la dernière année de son mandat. La règle a été forgée en 1968 par S. Thurmond, élu républicain et précisée en 2000 par P. Leahy, élu démocrate, puis en 2016 par M. Mc Connell, leader de la majorité républicaine du Sénat. Son application est aujourd’hui revendiquée par les démocrates, par la voix de J. Biden, reprenant mots pour mots l’argumentaire développé en 2016 :  « Senat would not vote until the American people do ».

Tour à tour, les acteurs institutionnels ont ainsi revendiqué l’application d’une règle qu’ils présentaient comme obligatoire.

Ainsi les sénateurs ont invité les présidents à ne pas mettre en œuvre la procédure en cas de vacance d’un siège sous peine de voir la Thurmond rule s’appliquer. Les juges se sont également soumis à la règle en repoussant ou précipitant leur départ pour ne pas exposer les présidents. Ces derniers, quant à eux, ont cherché à promouvoir des candidatures consensuelles pour éviter l’application de la Thurmond rule¹.

L’accord des acteurs institutionnels, quelle que soit leur appartenance partisane, atteste la nature conventionnelle de la pratique. Mais toutes les règles conventionnelles ne deviennent pas des conventions de la Constitution, encore doivent-elles présenter une justification supérieure équivalant aux principes de fonctionnement du régime, concourir à la « distribution et à l’exercice du pouvoir souverain dans l’État »². La Thurmond rule semble appartenir à cette catégorie puisqu’elle encadre le pouvoir de nomination du président, devenant un nouveau check and balance qui permet d’éviter qu’un président contesté en fin de mandat ne profite des circonstances pour appliquer le spoil system à la Cour Suprême.

Pourtant, alors que la Thurmond rule aurait pu s’appliquer en 2020, les républicains refusent que le pouvoir de nomination du président soit temporairement encadré à à peine 50 jours des échéances électorales. Renoncements qui nous font penser que la Thurmond rule ne peut plus prétendre au rang de convention de la Constitution.

L’inconstance, cause de la mort de la Thurmond rule

En 2016, l’interprétation rigoureuse de la Thurmond rule avait conduit le Sénat, à majorité républicaine, à refuser d’auditionner les candidats ou de leur envoyer le questionnaire censé préparer les auditions. Ils estimaient en effet que le Sénat n’avait pas à se prononcer sur les candidatures adressées par le président, celui-ci n’ayant pas le pouvoir de pourvoir un siège vacant à la Cour Suprême la dernière année du mandat. En 2020, seules 2 sénatrices républicaines sur 53 ont réclamé l’application de la Thurmond rule, S. Collins et L. Murkowski, cette dernière ayant affirmé « I did not support taking up a nomination eight months before the 2016 elections to fill the vacancy created by the passing of Jusctice Scalia. We are now even close to the 2020 elections – less than 2 months – and I believe the same standard must apply »³. Mais les républicains n’entendent pas se voir opposer la Thurmond rule. Au contraire, et alors même que le Sénat ne devait pas siéger à l’approche des élections et qu’il est ajourné pour 15 jours après que des sénateurs républicains aient contracté la Covid-19, ils ont compressé les délais habituels d’examen des candidatures, afin de confirmer ce choix avant les élections du 3 novembre. Le questionnaire adressé au candidat a été publié, complété, dès le 29 septembre, 3 jours après que le président ait officialisé son choix. La commission des affaires judiciaires a prévu de débuter les auditions du nominé, maintenues malgré l’ajournement, le 12 octobre. Les sénateurs républicains, qui s’entretiennent déjà régulièrement avec A. Barrett, ont prévu 3 jours d’audition, suivis, le 15 octobre de celles des témoins extérieurs. Ce qui devrait permettre à la commission d’émettre un vote sur la candidature pour le 22 octobre et au Sénat de donner son advice and consent la semaine du 26 octobre. Ils entendent ainsi mener la procédure à son terme, même si les électeurs les sanctionnent le 3 novembre. L’enjeu dépasse en effet ces élections, les républicains entendant faire basculer la majorité de la Cour Suprême afin d’orienter pour longtemps la jurisprudence constitutionnelle⁴.

Ce refus d’appliquer la Thurmond rule entraine-t-elle la mort de la convention de la Constitution ou seulement une mise en sommeil, comme les nombreuses conventions de la Constitution en France en période de cohabitation ? Plus que sa violation, c’est davantage son inconstance qui nous permet d’évoquer la mort de la Thurmond rule. Pour s’en tenir à l’histoire constitutionnelle récente, la Thurmond rule est invoquée en 1992 par J. Biden puis précisée par P. Leahy, également démocrate ; elle est ensuite opposée en 2016 à B. Obama par les républicains alors que les démocrates contestent sa force normative. 4 ans plus tard, elle est revendiquée par les démocrates face à des républicains qui limitent sa portée. A chaque occasion, la Thurmond rule est instrumentalisée à des fins politiques.

Auparavant, la minorité pouvait obtenir son respect en s’appuyant sur la nécessité d’obtenir un vote favorable de 60 sénateurs pour passer au vote et briser la flibuste. Dorénavant, une majorité simple suffit pour surmonter l’obstruction. La minorité ne peut plus contraindre la majorité à respecter la Thurmond rule qui perd ainsi son caractère contraignant et est soumise à des réinterprétations constantes.

La raison d’être des normes constitutionnelles est d’encadrer l’exercice du pouvoir politique, d’éviter la tyrannie de la majorité qui réinterprèterait les normes en fonction des circonstances politiques et de ses intérêts.

Si les conventions de la Constitution permettent d’introduire un peu de souplesse dans l’application des normes juridiques, elles poursuivent le même but. Ce qui a justifié le classement de la Thurmond rule dans les conventions de la Constitution, mais sa malléabilité conduit à douter qu’elle ait atteint ce stade de norme. Elle semble n’être qu’un argument politique utilisé par la majorité qui s’appuie sur sa supériorité numérique pour se libérer des contraintes constitutionnelles et affirmer : « When you have the votes you can, sort of, do what you want as long as you have it. So now, we have the presidency and we have the Senate, and we have every right to do it »⁵.

À moins que la redéfinition ne permette de préciser une norme qui n’a émergé que récemment dans l’histoire constitutionnelle

Un Lazare constitutionnel

On excusera l’emprunt à P. Avril⁶, mais conclure à la mort d’une convention de la Constitution est difficile, cela conduit à remettre en cause toutes les conventions de la Constitution : ne seraient-elles qu’un moyen pour la majorité d’excuser une violation de la constitution ?

Aussi, il convient de pousser plus loin l’analyse en constatant qu’en 2020 M. Mc Connell n’a pas condamné la Thurmond rule. Dans son discours, elle reste le principe : un président sortant ne devrait pas nommer un juge à la Cour Suprême. Il a juste introduit une exception, un tempérament fondé sur la légitimité renouvelée du président par les renouvellements partiels du Sénat⁷ : « les Américains ont renouvelé notre majorité en 2016 et 2018 parce que nous nous sommes engagés à soutenir le président TRUMP et son programme, en particulier en ce qui concerne ces nominations extraordinaires dans les cours fédérales ».

Autrement dit, et l’utilisation du mot extraordinaire nous renforce dans ce sens, la Thurmond rule devrait s’interpréter comme interdisant au président de nommer un juge de la Cour Suprême dans la dernière année de son mandat, SAUF si les citoyens, en lui offrant une majorité au Sénat, ont validé par anticipation les choix à opérer la dernière année du mandat.

Il forge cette nouvelle interprétation sur le fait qu’aucun des présidents placés dans la situation de B. Obama n’a pu utiliser son pouvoir de nomination depuis 1880 et fonde ainsi la règle redéfinie sur un précédent antérieur à sa formulation par S. Thurmond. On a déjà pu s’appuyer sur ces revirements pour refuser le statut de convention de la Constitution à la Thurmond rule. Paradoxalement, il est aussi possible d’estimer que cette nouvelle application renforce la règle au lieu de la faire disparaitre. Son principe n’est en effet pas remis en cause. Elle est précisée. Renforcement qui n’est pas uniquement le fait des républicains, mais également celui des démocrates qui ont exhumé la « règle des 2h ». Disposition procédurale qui interdit aux commissions de se réunir moins de 2h après la fin de la séance devant le Sénat ou après 14h⁸. Ce qui pourrait contraindre la majorité à réaménager son agenda et rendre sa force contraignante à la Thurmond rule. Ils envisagent par ailleurs de boycotter la procédure de confirmation, comme les sénateurs républicains l’avaient fait, avec succès, en 2016. Si quelques sénateurs républicains se trouvaient alors empêchés par la maladie, ce boycott pourrait retarder la procédure, la condition de quorum n’étant plus satisfaite.

Les sénateurs démocrates en appellent ainsi, sans jamais l’invoquer explicitement, au respect de la Thurmond rule, dont ils se réapproprient l’interprétation afin de dénoncer une procédure qualifiée d’illégitime.

Ils développent les moyens juridiques d’obtenir le respect de la Thurmond rule, règle politique qui retrouve les atours du check and balance et de la convention de la Constitution. Mais cette lecture n’est-elle pas trop naïve ? Sans doute. In fine, nous sommes tributaires des événements qui nous permettront de déterminer si la Thurmond rule est morte en 2020, ou si au contraire elle a été renforcée par sa nouvelle définition. Peut-être se trouvera-t-il rapidement un président en fin de mandat, soutenu par le Sénat et devant nommer un nouveau juge à la Cour Suprême.

Peut-être le peuple dispose-t-il du pouvoir de trancher la question avant que le hasard nous place face à une telle situation ? Un sondage réalisé fin septembre 2020 par le New York Times laisse apparaître que 56 % des sondés pensent que le président nouvellement élu devrait désigner le nouveau juge. Validation populaire de la Thurmond rule qui ne permet pas de conclure à sa résurrection en qualité de convention de la Constitution, mais à une prochaine consécration au rang de coutume constitutionnelle.

Dorothée Reignier
Maitre de conférences en droit public, Sciences Po Lille/CERAPS