Pass sanitaire et Conseil constitutionnel : une décision trop attendue ?

La loi relative à la gestion de la crise sanitaire et au pass sanitaire a été votée à l’issue d’une réunion animée et intense de la Commission mixte paritaire (CMP). Pour une fois, le gouvernement aura écouté les sénateurs, alors que traditionnellement il n’a aucun état d’âme à revenir au projet initial tel que voté par l’Assemblée nationale en première lecture. S’il faut s’en réjouir, force est aussi de constater que le gouvernement ne pouvait s’offrir le luxe d’une nouvelle lecture qui eut retardé encore plus la mise en œuvre des mesures et aurait contraint le Conseil constitutionnel à repousser lui-même la date de sa décision.

La CMP a ainsi exclu la présentation du pass sanitaire pour l’entrée des centres commerciaux car cette obligation comportait le risque de constituer une atteinte au principe d’égalité et était sans doute disproportionnée. Il est évident toutefois que, comme cela a été dit par des ministres, à tout moment le préfet du département pourra imposer cette mesure dans le cas où il n’y aurait pas d’autre solution pour enrayer la montée soudaine de l’épidémie au titre des mesures de police sanitaire.

La violation du principe d’égalité ?

La question de la rupture d’égalité est récurrente dans le texte voté. Le principe est souvent mal maîtrisé et appréhendé. Le Conseil d’Etat formule le principe de la façon suivante : « Le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que l’autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’elle déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la norme qui l’établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier » 1.

D’une part, la règle signifie que la même mesure ne s’applique à tous que si les personnes concernées sont dans la même situation juridique.

Des personnes situées dans des situations juridiques différentes peuvent donc se voir appliquer des mesures différentes (les vaccinés/ les non-vaccinés). Mais, d’autre part, même pour des personnes situées dans la même position juridique, il peut être dérogé au principe d’égalité. Toutefois, précise la Haute juridiction, la différence de traitement ne doit pas être disproportionnée au regard de l’objet de la norme qui l’établit. Il s’agit là d’un exercice délicat auquel doivent se livrer les juges constitutionnels.

Ainsi, soit le Conseil constitutionnel pourra estimer que le dialogue au sein de la CMP a permis au gouvernement de se rapprocher des sénateurs, d’enlever les dispositions les plus controversées et de gommer là tout le moins les aspérités constitutionnelles relatives à la méconnaissance du principe d’égalité soit, au contraire, il jugera au final que malgré le geste du gouvernement envers les sénateurs, la rupture à ce principe persiste, auquel cas il pourrait être amené à sanctionner sa méconnaissance.

L’enjeu est donc de trouver le juste équilibre entre la préservation de la santé publique, les mesures de police sanitaire et la protection des libertés publiques en ne sombrant pas dans une différence de traitement qui serait manifestement excessive au regard de la norme instaurant les mesures de gestion de la crise sanitaire. Il convient de disposer à cet égard d’outils suffisamment fiables pour le mesurer. Outre les centres commerciaux, se pose la question de l’obligation de vaccination pour le personnel de certaines entreprises et les personnels de la fonction publique. Certaines différences de traitement sur l’obligation de vaccination sont-elles suffisamment justifiées pour générer une différence de traitement entre le personnel soignant et les pompiers, par exemple, alors que les fonctionnaires de police ne le sont pas aux termes de la loi ? Les fonctionnaires de police interviennent tous les jours auprès des usagers qui peuvent leur transmettre le virus. Ils peuvent eux-mêmes le transmettre.

L’intelligibilité de la loi

La question se pose aussi en ce qui concerne la présentation obligatoire du pass sanitaire. L’interrogation porte sur la détermination des catégories de personnes à qui imposer cette mesure, notamment au sein du secteur de la restauration car ce document sera obligatoire pour entrer dans un restaurant. Toutefois, cette obligation ne vaut pas pour « la restauration collective, la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire ». Mais de quoi s’agit-il exactement ? On croit comprendre de la loi que les restaurants de « routiers » sur les bords de la route voire de l’autoroute seraient en accès libres. Mais beaucoup de clients pourraient se prévaloir de cette qualité pour aller dans un restaurant. Faudra-t-il présenter une carte d’identité professionnelle ? De la même façon, les restaurants-terrasses au sein des gares, notamment les grandes gares, ne seraient pas astreints à cette obligation.

Or le risque de contamination y est identique sinon plus élevé que dans les autres lieux.

Enfin, la présentation du pass sanitaire au sein des transports de longue distance ne sera pas obligatoire pour les trains de banlieue et dans le métro. On voit bien ici que l’Etat tire le constat qu’il sera matériellement impossible d’imposer la présentation d’un pass sanitaire dans tous les transports, sauf à créer un véritable chaos logistique du même style que la « pingdémie » au Royaume-Uni ayant conduit des centaines de milliers de salariés à s’isoler pour avoir été cas contact, malgré un test négatif et une double vaccination.

Par voie de conséquence, le texte pourrait aussi poser une autre question d’ordre constitutionnel : celle de la lisibilité et de l’intelligibilité de la loi. Le Conseil a reconnu valeur constitutionnelle à l’objectif consistant à rendre la loi plus accessible et plus intelligible, de manière à en faciliter la connaissance par les citoyens. Selon les sages « l’égalité devant la loi énoncée par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et « la garantie des droits » requise par son article 16 pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d’une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables »2.

Des salariés et agents publics simplement suspendus mais sans salaire

Cette question de la clarté de la loi se pose ainsi par rapport à la question de la sanction qui viserait les salariés astreints à l’obligation de vaccination et qui refuseraient d’y procéder. Dans un premier temps, les salariés du public et du secteur privé devaient être purement et simplement licenciés, mettant à bas quarante ans de droit du travail et de statut de la fonction publique. Face au tollé provoqué par cette décision très brutale et à la suite de l’avis très réservé sur ce point du Conseil d’Etat 3, le gouvernement a fini par accepter une solution intermédiaire : les salariés ne seraient plus licenciés, mais le contrat de travail serait suspendu sans rémunération. Il en irait de même des agents de la fonction publique, le contrat de travail à durée déterminée pouvant être, quant à lui, rompu avant même l’échéance du terme à l’initiative de l’employeur.

Sur ce point, le Conseil d’Etat avait émis les plus grandes réserves, car ce nouveau motif de licenciement puis de suspension n’avait pas été soumis à plusieurs instances consultatives dont le Conseil commun des fonctions publiques.

Au lendemain de ce revirement du gouvernement, on avait pu croire qu’un licenciement n’était plus possible sous l’empire de la nouvelle législation. Or la ministre du travail, dans les jours qui suivaient, démentait que les employeurs ne pourraient pas licencier un salarié, le même raisonnement pouvant alors s’appliquer aux agents de la fonction publique.

Outre le fait qu’une telle interprétation montre qu’il appartiendrait alors au juge, à l’issue d’une longue procédure, de décider si le licenciement est encore possible, la question qui se pose ici est celle de la lisibilité de la loi et de son intelligibilité.

Le Conseil ne pourra pas non plus éviter de se poser la question de la constitutionnalité de ces dispositions au regard des principes généraux du droit du travail et de la fonction publique, dont beaucoup d’aspects ont, au cours de ces dernières années, fait l’objet d’un mouvement de constitutionnalisation. Comment, en quelques lignes, ces droits peuvent-ils être à ce point diminués alors que, de façon gérable en droit privé et absolue en droit de la fonction publique, la suspension de fonction constitue une position conservatoire et transitoire qui s’accompagne du maintien du salaire ?

La tâche du Conseil constitutionnel apparaît donc très délicate. Des surprises ne sont pas exclues (notamment sur des questions qu’il pourrait soulever d’office) mais on aurait tort de porter trop d’espoir dans la décision à intervenir, sauf à ce que loi soit privée de son sens si certaines de ses dispositions phares étaient déclarées anticonstitutionnelles.

Patrick Martin-Genier

  1. voir en dernier lieu, CE, 17 juin 2021, société Aspeo et autres, n°440330 à 440781.
  2. décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999.
  3. voir mon article « Etat d’urgence sanitaire et passe sanitaire : les bornes du tolérable ont-elles été atteintes ? » Revue politique et parlementaire, 22 juillet 2021.