Etat d’urgence sanitaire et passe sanitaire : les bornes du tolérable ont-elles été atteintes ?

Alors que le Parlement se prononce en ce moment même et en urgence sur le nouveau projet de loi relatif à l’adaptation des outils de gestion de la crise sanitaire, les mesures très restrictives qui y sont inscrites provoquent un vif débat.

Il convient de souligner que la démocratie sort considérablement abîmée des différents épisodes successifs de cet état d’urgence sanitaire. Pour ne citer que le projet en cours de discussion, le Conseil d’Etat à qui revient le rôle éminent de conseil du gouvernement dans l’étude préalable des projets de loi, a émis un avis pour le moins sévère dans sa séance du 19 juillet 2021 (n°403.629).

Une précipitation regrettable

Cet avis a été rendu dans des conditions de précipitation dommageables. La Haute juridiction le regrette, laquelle n’a disposé que de « moins d’une semaine pour rendre son avis, (…) situation (…) d’autant plus regrettable que le projet de loi soulève des questions sensibles et pour certaines inédites qui imposent la recherche d’une conciliation délicate entre les exigences qui s’attachent à la garantie des libertés publiques et les considérations sanitaires mises en avant par le Gouvernement ». On ne saurait être plus clair.

La précipitation est mauvaise conseillère et laisse supposer que l’examen par le Parlement en cours sera nécessairement lui-même limité malgré la volonté des parlementaires de s’exprimer, d’influer et d’amender. Les centaines d’amendements proposés auront été tout simplement expédiés avec la procédure d’urgence. Le Parlement n’aura jamais été autant ravalé que sous ce quinquennat, rappelons à ce titre la loi sur les retraites votée sans discussion par le recours à l’article 49-3 de la Constitution.

Les parlementaires auront-ils eu le temps de prendre connaissance avec suffisamment de recul de l’avis du Conseil d’Etat ? A en croire les ministres qui se sont succédé sur les plateaux de télévision mais aussi beaucoup de commentateurs ayant souvent pris pour argent comptant ce qu’affirmaient les chargés de communication du gouvernement, l’avis du Conseil d’Etat est bien plus sévère que ce qui a été dit ou écrit.

L’absence de saisine d’organismes consultatifs essentiels

Outre le fait que le Conseil d’Etat déplore la transmission tardive du texte, la soudaineté a conduit le gouvernement à méconnaître des procédures substantielles de consultation d’organismes importants. Ainsi, sur la question des sanctions et du licenciement des personnels soignants ou d’autres entreprises refusant de se faire vacciner, le gouvernement a tout simplement omis-volontairement ou non- de consulter le Conseil commun de la fonction publique (qui regroupe les fonctionnaires de l’Etat, hospitaliers et territoriaux) ainsi que le Conseil supérieur des personnels médicaux, odontologistes et pharmaceutiques. « Par suite, faute de pouvoir différer son avis dans l’attente de ces consultations, le Conseil d’Etat considère que les dispositions relatives aux agents publics ne peuvent pas être retenues ». Dès lors, il en déduit « qu’au regard de l’objectif de santé publique poursuivi et au champ de l’obligation, le maintien d’un régime spécifique d’interdiction d’exercer et de suspension de la rémunération, qui ne s’appliquerait qu’aux seuls salariés, serait contraire au principe constitutionnel d’égalité. En conséquence, il ne retient pas non plus ces dispositions ».

Cette position, très embarrassante pour le gouvernement qui montre nécessairement qu’il a confondu vitesse et précipitation, empêchera-t-elle de persister dans cette voie ?

Bien sûr que non puisque, comme le reconnaît le Conseil d’Etat lui-même, le juge constitutionnel ne s’arrête pas à ces « détails » de procédure. Le Conseil constitutionnel, qui sera saisi par le gouvernement comme l’a annoncé le premier ministre Jean Castex, devra se prononcer sur la constitutionnalité des mesures de sanctions et de licenciement tant dans le secteur public que dans le secteur privé, des agents et salariés refusant de se faire vacciner. Il validerait donc le principe. Il convient toutefois d’être prudent. Le fait de créer un nouveau motif de licenciement vient, en quelques jours, battre en brèche des décennies du droit de la fonction publique et du travail.

Le licenciement des fonctionnaires et salariés pour refus de vaccination en doute

Le fait de prévoir un licenciement automatique en cas de refus du personnel soignant de se faire vacciner tend à lier les instances disciplinaires et à rendre inopérants les droits de la défense du fonctionnaire. Un fonctionnaire visé par une procédure disciplinaire peut être suspendu. Il doit toutefois continuer à percevoir sa rémunération (hormis les primes) car il est dans une position statutaire provisoire et conservatoire dans l’attente d’une sanction. Par ailleurs, la révocation est l’échelle la plus élevée des sanctions disciplinaires (quatrième groupe des sanctions). Une telle décision ne peut intervenir sans que les instances disciplinaires soient saisies : cela prend du temps et il serait inconcevable de nier les droits de la défense. En d’autres termes, l’atteinte au droit de la fonction publique est telle que cette mesure pourrait soulever d’autres questions de constitutionnalité. Il en va de même des salariés du privé. Il existe en effet des mises à pied dans lesquelles les salariés peuvent être privés de salaire. Mais les procédures là également courent sur le long terme. A tout moment, le juge de prud’hommes pourra être saisi et il serait justifié qu’une mise à pied pour ce motif suive le même régime que celui de la fonction publique.

Une petite phrase du Conseil d’Etat devrait aussi retenir l’attention du législateur : « la violation de l’obligation vaccinale peut être, le cas échéant, sanctionnée dans le cadre des procédures disciplinaires de droit commun ». Ainsi, il ne serait pas nécessaire de modifier la loi. On verra bien ce qu’entend faire le Parlement, mais la circonstance que le Conseil constitutionnel ne serait pas regardant sur les vices de procédure ne signifie pas qu’il validera ipso facto tout le processus.

Enfin, les dispositions du projet ayant pour objet la vaccination obligatoire de certains professionnels ne peuvent être étendues en Polynésie française et en Nouvelle Calédonie, compte tenu des compétences dévolues à ces collectivités en matière de santé publique.

La protection des personnes isolées

Le Conseil d’Etat est aussi très sévère sur les mesures d’isolement des personnes contaminées par la covid-19. Alors que le gouvernement prévoyait d’enfermer littéralement les personnes contaminées chez elles en ne leur laissant qu’une petite marge de deux heures entre 10h00 et midi pour sortir, le Conseil d’Etat balaye cette règle. Pour lui, une telle mesure restrictive de la liberté n’est pas acceptable : il demande donc au gouvernement de les autoriser à quitter leur domicile également « pour des motifs d’urgence, notamment médicale, ou pour faire face à certaines nécessités de la vie quotidienne ». En effet, il ne serait pas acceptable que le régime qui leur soit imposé soit plus dur que celui qui avait été accepté pour tous lors des mesures de confinement. Les contrôles ne pourront pas non plus avoir lieu en période nocturne.

En outre, le Conseil d’Etat dénie aux personnels de préfecture la possibilité de détenir des données sur la mise en isolement.

En effet, faute d’édiction de décisions individuelles par les services préfectoraux en cas de dépistage positif à la covid-19 et les agents de contrôle mentionnés à l’article L. 3136-1 du code de la santé publique ayant accès à certaines données du fichier, « un tel accès n’est pas nécessaire dans la mesure où les agents des services préfectoraux habilités à consulter le fichier pourront communiquer directement aux agents de contrôle les informations dont ils ont strictement besoin et dont ils sont habilités à prendre connaissance ». Le préfet ne pourra donc pas surveiller les personnes consignées à domicile ni éplucher leurs données personnelles.

Une atteinte grave à la liberté de circulation et au principe d’égalité

S’agissant des mesures restrictives de la liberté de circulation. Le Conseil d’Etat critique de nouveau le projet de loi s’agissant des transports et des centres commerciaux, points sur lesquels il rappelle le principe de proportionnalité qui doit constamment être démontré, tout comme pour l’utilisation de la passe sanitaire.

Sur les transports, la production du passe sanitaire (qui ne prévoit que trois possibilités de démontrer que la personne n’est pas covidée) ne doit pas exclure la possibilité de se prévaloir des résultats d’un test de dépistage, car « une telle mesure aurait pour effet de priver les personnes non vaccinées de toute possibilité de prendre l’avion ainsi que le train ou le bus pour de longues distances, ce qui porterait une atteinte disproportionnée à leur liberté d’aller et venir et à leur droit au respect de la vie privée et familiale ».

S’agissant des centres commerciaux, la Haute juridiction constate que l’obligation de se faire tester régulièrement pour y accéder crée une « difficulté (…) susceptible de concerner tout particulièrement l’acquisition de biens de première nécessité, notamment alimentaires, et cela alors même qu’aucun autre établissement commercial ne serait accessible à proximité du domicile des intéressés » Il existe donc, selon elle, «  une atteinte disproportionnée aux libertés des personnes concernées au regard des enjeux sanitaires poursuivis ». Aussi grave, il y a rupture d’égalité s’agissant de la différence de traitement qui en résulte pour les établissements similaires, selon qu’ils sont inclus ou non dans le périmètre d’un grand centre commercial. Ainsi en « l’état des éléments communiqués, une telle différence n’est pas justifiée au regard du principe d’égalité, compte tenu des objectifs de santé publique poursuivis. » Le Conseil d’Etat « ne retient pas, en conséquence, cette disposition ».

Bien d’autres point mériteraient d’être soulignés. Le gouvernement est maintenant face à un choix : prendre en compte les aspects les plus réservés de cet avis ou passer en force tant à l’Assemblée Nationale qu’au Sénat. A supposer même que le juge constitutionnel valide les vices répétés de procédure, cela ne sonnera pas la fin de la partie juridique et politique. Les mesures individuelles seront nécessairement contestées devant les juridictions, mais la désillusion des parlementaires pourrait aussi être suivie d’une nouvelle fronde sur le terrain.

Patrick Martin-Genier