La Constitution française de 1958 a été adoptée pendant le gouvernement, en Allemagne, de Konrad Adenauer, chancelier de 1949 à 1963. Elle met en place un régime différent à bien des égards de celui en vigueur en Allemagne depuis l’adoption de la Loi fondamentale du 8 mai 1949. La Loi fondamentale allemande met en place une organisation fédérale du pays où la Constitution de 1958 prolonge le caractère centralisé de l’organisation administrative et politique de la France ; elle institue un régime parlementaire moniste alors que la V^e République se caractérise par le dualisme découlant de la position éminente accordée au chef de l’État ; elle repose sur une séparation accentuée des pouvoirs qui s’appuie sur une Cour constitutionnelle puissante alors que la V^e République n’intégrera que très progressivement les mécanismes du contrôle de constitutionnalité.

Le centralisme français

Le caractère fédéral de l’État allemand plonge ses racines dans l’histoire. Le Saint-Empire romain germanique qui le préfigure est resté une ample confédération et n’a pas suivi le chemin de la centralisation du pouvoir sur lequel une remarquable continuité dynastique a conduit la France. À la sortie de la guerre de Trente ans, au milieu du XVII^e siècle, la centralisation monarchique connaît le début de son apogée en France, tandis que le Saint-Empire n’est plus alors que la lâche confédération de plus de trois cents États indépendants les uns des autres et très différents dans leurs structures économiques, politiques et sociales.

Lorsque, en 1866, la Prusse, sous l’impulsion du chancelier Bismarck, parvient à unifier l’Allemagne, l’État allemand prend une forme fédérale, tout comme cela avait d’ailleurs été le cas en 1848, lors de la première tentative avortée d’unification. Cette organisation fédérale se maintient lorsque la Constitution de Weimar du 11 août 1919 assure le passage à la République. Mais il s’agit encore d’un fédéralisme très inégalitaire qui donne à la Prusse une évidente prééminence au sein de la République allemande. À elle seule, la Prusse regroupe 38 millions d’habitants, soit plus de la moitié de l’ensemble des habitants de l’État allemand, cinq fois plus que la Bavière qui vient immédiatement après elle.

Lorsque l’Allemagne se réorganise en 1949, c’est à partir de Länder pour la plupart artificiellement découpés en fonction des zones d’occupation des forces alliées et sur une base beaucoup plus équilibrée. Ainsi la Rhénanie du Nord-Westphalie, qui compte actuellement 18 millions d’habitants, et se trouve ainsi le Land le plus peuplé, ne représente-t-elle pas plus de 22 % de la population allemande totale et est-elle suivie de près par la Bavière avec 13 millions d’habitants ou le Bade-Wurtemberg qui en compte 11 millions.

Ce fédéralisme fortement réaménagé, qui répond à l’une des exigences formulées par les Alliés pour assurer la séparation des pouvoirs au sein de l’État allemand, distingue fortement la République fédérale de la V^e République dont la Constitution affirme au contraire dans son premier article le caractère indivisible et ne concède guère, en termes d’organisation territoriale, que les modalités limitées de la décentralisation.

De cela découle une certaine simplicité institutionnelle, fondée sur l’uniformité, qui caractérise la France aux yeux de l’observateur allemand. Les collectivités territoriales françaises font l’objet d’une organisation uniforme au plan national alors que chaque Land est compétent pour organiser son administration, notamment au plan communal. La France prend ainsi la forme d’un énorme Land, étendu à la taille du pays tout entier. La présence directe de la République sur l’ensemble du territoire français par l’intermédiaire de ses services déconcentrés n’a pas d’équivalent en Allemagne, où les normes adoptées au plan fédéral dépendent, quant à leur mise en œuvre, des administrations de chaque Land.

Le centralisme de l’organisation administrative française a pour corollaire une certaine simplicité de mise en œuvre des décisions adoptées au niveau national, qui contraste avec la nécessité, en Allemagne, d’organiser en amont une concertation entre tous les Länder.

Celle-ci peut certes être facilitée par l’existence de multiples instances pérennes de concertation, comme par exemple la conférence des ministres de l’Éducation des Länder (KMK), qui permet de délibérer de manière coordonnée des questions relatives à l’une des compétences les plus importantes que les Länder exercent en propre ; mais, même dans ce cadre, les solutions retenues restent particulières à chaque Land et parfois incompatibles. Que cela contraste avec la capacité du ministre français de l’Éducation nationale d’impulser une réforme au plan national par le biais du réseau des académies ! Il en va de même en matière universitaire.

S’agissant des organes politiques centraux, la différence d’organisation entre les deux États peut conduire à opérer certaines confusions. Ainsi est-il courant de rapprocher le Bundestag de l’Assemblée nationale et de voir dans le Bundesrat une chambre parlementaire comparable au Sénat. Il n’en est rien cependant, dans la mesure où le bicaméralisme parlementaire français n’a pas son équivalent en Allemagne. Celle-ci applique en effet un parlementarisme monocaméral et seul le Bundestag s’y trouve qualifié de chambre parlementaire. Le Bundesrat est un organe purement fédéral de représentation des gouvernements des Länder. Il s’ensuit que la prééminence accordée par la Constitution de 1958 à l’Assemblée nationale sur le Sénat ne peut avoir son équivalent en Allemagne où le Bundesrat dispose d’un véritable droit de véto sur les projets de loi qui touchent au plus près aux compétences des Länder.

Le rôle du Président de la République

La position éminente qu’elle confère au président de la République dans l’équilibre des institutions françaises constitue une seconde originalité de la Constitution de 1958 au regard de l’observateur allemand. C’est qu’en effet, la France et l’Allemagne ont connu des évolutions constitutionnelles contradictoires. Alors que l’Allemagne, en adoptant la Constitution de Weimar, avait mis en place après la Première Guerre mondiale un régime républicain dualiste, elle a institué après la Seconde Guerre mondiale un régime parlementaire moniste qui la distingue clairement de la France de la V^e République. Celle-ci en effet a suivi un chemin inverse. Ayant consacré le régime d’Assemblée après la crise du 16 mai 1877, le choix du chef de gouvernement ne dépendant plus alors que du Parlement et le chef de l’État ayant renoncé à exercer son droit de dissolution, elle devait le conserver, en le réaménageant quelque peu avec la Constitution de la IV^e République, jusqu’en 1958, pour adopter finalement avec la Constitution de la V^e République un régime parlementaire original conférant une place nouvelle au président de la République.

Un tel chassé-croisé conduit l’observateur allemand a jeter un regard parfois interrogateur sur l’organisation française des pouvoirs publics. En effet, la Loi fondamentale de 1949 s’est construite en opposition à la période immédiatement antérieure de l’histoire allemande, et la Constitution de Weimar elle-même n’a pas échappé à une remise en cause, notamment dans les premières années de la mise en œuvre de la Loi fondamentale, pour n’avoir pas su éviter la prise de pouvoir par le Parti national-socialiste. Aussi le régime français, qui présente de nombreux parallélismes avec celui qu’instituait la Constitution de Weimar, peut-il surprendre l’observateur allemand.

Les deux Constitutions prévoient l’élection du président de la République au suffrage universel direct ; elles le dotent d’un pouvoir de dissolution du Parlement ; elles lui accordent des pouvoirs importants en cas de crise ; elles permettent de contourner le Parlement par le biais de mécanismes de démocratie directe. De tels parallèles ont d’ailleurs conduit à s’interroger sur l’existence d’une filiation directe entre les deux Constitutions. La Constitution de Weimar a pu être présentée comme la « grand-mère indigne » de la Constitution de 1958¹. Mais les auteurs de la Constitution de 1958 ne mentionnent pas directement la Constitution de Weimar de sorte que, même si des acteurs importants du processus de rédaction, tel que Michel Debré, ou d’inspiration, tel que René Capitant, ont une connaissance précise des institutions allemandes d’avant-guerre, un lien direct ne peut être mis en évidence de manière certaine².

En revanche, la France et l’Allemagne se sont trouvées confrontées parallèlement à une même recherche visant à établir un régime parlementaire dualiste dans un cadre républicain, dans des circonstances certes différentes. Pour l’Allemagne de Weimar, qui venait de mettre à bas les monarchies allemandes dans la suite de la défaite, il s’agissait d’expérimenter le régime parlementaire dans sa forme dualiste, qualifié d’ « authentique » selon la formule de Robert Redslob dont l’ouvrage³ devait avoir une grande influence sur les rédacteurs de la Constitution de Weimar, par opposition au régime d’assemblée en vigueur en France, dans lequel le gouvernement dépendait tout entier du Parlement. Aussi est-ce pour donner au chef de l’État la légitimité susceptible de lui permettre de jouer un rôle politique face au Reichstag, que la Constitution de Weimar prévoit son élection au suffrage universel direct et lui accorde de nombreuses prérogatives.

C’est la même volonté de trouver une alternative au régime d’assemblée qui fonde le projet de la V^e République, formalisé bien avant que les circonstances ne permettent de le mettre en vigueur. Les traits principaux de la Constitution de 1958 se trouvent déjà précisément exposés dans le discours de Bayeux du 16 juin 1946 et celui-ci reprend des idées déjà exprimées par Michel Debré dans l’ouvrage Refaire la France, publié en 1944 sous le pseudonyme de Jacquier, en collaboration avec Emmanuel Monick sous le pseudonyme de Bruère, puis dans les travaux réalisés au sein du Comité général d’études institué auprès du Conseil national de la Résistance en 1943. Les termes principaux en sont déjà largement formulés dans les propositions du Comité technique pour la réforme de l’État formé en 1935 autour de Jacques Bardoux⁴. Certes, l’élection du président de la République au suffrage universel direct n’est-elle intégrée dans la Constitution de la V^e République qu’en 1962, mais assez rapidement et naturellement pour que le parallèle avec la Constitution de Weimar conserve sa pertinence.

Si les rapports institutionnels semblent assez proches, une différence majeure entre les deux régimes réside cependant dans les modes de scrutin en vigueur. S’agissant de l’élection du président de la République, la Constitution de Weimar ne prévoit pas, contrairement à la Constitution de 1958, de ne retenir au second tour que les deux candidats ayant obtenu le plus grand nombre de voix au premier tour. S’agissant de l’élection parlementaire, le Parti social démocrate, désavantagé sous l’Empire par le scrutin uninominal à deux tours dans un pays encore très hétérogène, a imposé le scrutin proportionnel. La conjonction de ces deux modes de scrutin a favorisé l’éparpillement des voix, l’instabilité des majorités et par conséquent le déséquilibre du régime de Weimar. Il reste que les importantes compétences que la Constitution de Weimar accordait au président de la République quant au choix du chancelier, la possibilité que lui donnaient les pouvoirs de crise de se libérer de la contrainte parlementaire, ainsi que l’influence que lui conférait le pouvoir de dissolution ont pu être considérées comme d’importants facteurs de l’effondrement du régime, trop dépendant finalement de la personne du président. Ainsi le régime aurait-il fonctionné de manière relativement satisfaisante sous l’influence du Président Ebert, mais se serait effondré à la suite des décisions malheureuses adoptées par le Président Hindenburg.

C’est pour rompre avec toute forme de personnalisation du pouvoir de décision que la Loi fondamentale a multiplié les checks and balances et placé le Bundestag au centre du pouvoir fédéral. Le chef de l’État ne joue plus qu’un rôle très effacé tandis que le chancelier, qui se trouve à la tête de l’exécutif, est élu par le Parlement (article 63 de la Loi fondamentale). Cette élection ne s’obtient que par la constitution préalable d’une coalition entre partis qui peut prendre plusieurs semaines et se concrétise dans un contrat de coalition destiné à encadrer de manière stricte l’action du gouvernement pendant la législature. Aussi l’observateur allemand est-il frappé par la liberté dont dispose le chef de l’exécutif français, dont les prérogatives juridiques sont largement taillées, qu’il s’agisse de ses compétences propres ou des moyens dont il dispose pour contraindre le Parlement à voter les projets de lois déposés par le gouvernement ou à le contourner par le recours au mécanisme des ordonnances, et qui dispose de la légitimité politique de celui dont, au moins dans les circonstances actuelles, l’élection au mois de mai forge largement la majorité qui sera élue au Parlement au mois de juin.

Il sera frappé de la même manière de l’ampleur du pouvoir de décision abandonné à l’exécutif dans de nombreux domaines.

Ainsi, par exemple, en matière militaire, la jurisprudence constitutionnelle allemande, exprimant, sans fondement constitutionnel précis d’ailleurs, l’esprit de la Loi fondamentale, impose une autorisation du Bundestag préalablement à l’envoi de troupes à l’extérieur (BverfGE, 12. Juli 1994, BVerfGE 90, 286 – Out-of-area-Einsätze). Au regard de cette règle, le domaine réservé du président de la République française, qui ne repose d’ailleurs pas non plus sur un fondement très explicite de la Constitution de 1958, mais en exprime tout aussi bien l’esprit, apparaît surprenant. Il est certain que dans le cadre international qui caractérise désormais les interventions extérieures, et dans la perspective du renforcement des possibilités d’intervention dans un cadre européen, la prééminence de l’exécutif expérimentée en France permet une plus grande réactivité et donne une souplesse accrue de sorte qu’une réflexion est en cours en Allemagne, relativement à un éventuel assouplissement de l’exigence d’intervention préalable du Parlement. Une commission a été mise en place à cet effet sous la présidence de l’ancien ministre de la Défense Volker Rühe (CDU) et a rendu ses conclusions en 2015 ; mais la précédente législature n’a pas eu le temps de légiférer sur ce point encore discuté. À l’inverse, la révision constitutionnelle de 2008 a modifié l’article 35 de la Constitution de 1958 pour y introduire une obligation à la charge du gouvernement, d’informer « le Parlement de sa décision de faire intervenir les forces armées à l’étranger, au plus tard trois jours après le début de l’intervention. (…) Lorsque la durée de l’intervention excède quatre mois, le Gouvernement soumet sa prolongation à l’autorisation du Parlement ».

La place de la juridiction constitutionnelle

Le troisième élément de contraste que l’on développera ici touche aux mécanismes de contrôle de constitutionnalité. Toujours afin de limiter l’exercice du pouvoir et de tirer les leçons de la faillite de Weimar à prévenir l’arrivée du Parti national-socialiste au pouvoir, la Loi fondamentale accorde une importance particulière à la question de la protection des droits fondamentaux. D’une part, elle place la proclamation de ceux-ci en tête du texte constitutionnel, alors que c’est le titre II qui y était consacré dans la Constitution de Weimar ; d’autre part, elle se contente de garantir expressément les droits civils et politiques, plus aisément justiciables, alors que la Constitution de Weimar comportait une longue énumération de droits économiques, sociaux et culturels ; en revanche, la Loi fondamentale dote ces droits d’une sorte de caractère supra-constitutionnel en interdisant au constituant lui-même d’y porter atteinte, si ce n’est dans la forme du moins dans le principe (article 79 alinéa 3 de la Loi fondamentale). Enfin, la Loi fondamentale met en place une Cour constitutionnelle dotée de compétences nombreuses et variées.

Aussi l’observateur allemand ne peut-il manquer d’être frappé de la manière dont la Constitution française aborde la question de la protection des droits fondamentaux. Certes le droit français les proclame de manière plus extensive que le droit allemand puisque le préambule, en visant non seulement la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 mais également le préambule de la Constitution de 1946, donne un rang constitutionnel explicite aux droits économiques et sociaux alors qu’en Allemagne leur consécration dépend tout entière de la jurisprudence constitutionnelle, qui les déduit des articles 20 et 28 de la Loi fondamentale garantissant le principe de l’État de droit social.

Pour autant, les mécanismes constitutionnels de protection des droits fondamentaux restent en France en-deçà de ce qu’ils sont en Allemagne et cela malgré l’aggiornamento auquel le constituant a progressivement procédé en ouvrant la possibilité à une minorité de parlementaires de saisir le juge constitutionnel en 1974, puis en prévoyant le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité en 2008. C’est tout d’abord la composition du Conseil constitutionnel qui surprend l’observateur allemand. Alors que l’article 94 de la Loi fondamentale, complété par la loi sur la Cour, impose que les juges soient titulaires du diplôme d’État de droit et que trois juges sur huit soient des juges ayant appartenu à une cour suprême, le droit français n’impose aucun contrainte de ce genre. En pratique, les membres de la Cour allemande sont soient des juges, soit des professeurs de droit. Or, si quasiment tous les membres du Conseil constitutionnel disposent désormais d’un diplôme de droit, aucun, à l’heure actuelle, n’appartient à l’université et leur carrière a plutôt été politique ou administrative. D’autre part, les membres de la Cour fédérale sont élus à la majorité des deux tiers par le Bundestag et le Bundesrat, ce qui impose des personnalités incontestables, alors que les modalités de nomination prévues par l’article 56 de la Constitution de 1958 pour les membres du Conseil constitutionnel n’offre pas les mêmes garanties. Bien sûr, la présence des anciens présidents de la République au sein du Conseil surprend, même si la pratique semble s’en tarir progressivement puisque seul le Président Valéry Giscard d’Estaing siège encore actuellement et que l’on songe à réviser la Constitution sur ce point.

S’agissant des prérogatives des juridictions constitutionnelles, l’observateur allemand familier des multiples possibilités de saisine de la Cour constitutionnelle fédérale – qui peut notamment être saisie par tout particulier d’un recours individuel mettant en cause la violation d’un droit fondamental par un organe étatique –, aura été longtemps étonné de ce que la Constitution de 1958 ne prévoyait, pour permettre le contrôle de la constitutionnalité des lois, qu’un recours abstrait a priori ouvert aux seuls organes politiques. Si le contrôle de conventionnalité opéré par les cours et tribunaux a pu servir un temps de palliatif, ce n’est qu’avec l’entrée en vigueur de la révision de 2008 introduisant à l’article 61-1 de la Constitution le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité, permettant un contrôle a posteriori à l’initiative des citoyens, que les mécanismes constitutionnels en vigueur en France ont rejoint ce qui est attendu aujourd’hui dans un texte constitutionnel moderne. Encore l’interprétation retenue par le Conseil constitutionnel en fait-elle un contrôle abstrait, qui ne rejoint pas le contrôle concret exercé par la Cour constitutionnelle.

Enfin, la facilité avec laquelle il est recouru en France à la révision constitutionnelle peut frapper l’observateur allemand au regard de l’intangibilité de certaines dispositions de la Loi fondamentale, pour le constituant même.

Ainsi par exemple, quasiment chaque traité européen procédant à des transferts de compétence en faveur de l’Union européenne conduit-il en France à une décision de censure en raison de l’atteinte portée au principe de souveraineté nationale, avant que la Constitution ne soit modifiée pour autoriser ledit transfert. C’est la théorie de l’aiguillage du doyen Vedel. Rien de tel n’est possible en Allemagne puisque, le principe de l’État de droit, qui intègre celui de la souveraineté populaire, étant protégé par l’article 79 alinéa 3 de la Loi fondamentale, toute remise en cause issue de la signature d’un nouveau traité européen et mise en évidence par la Cour constitutionnelle fédérale entraînerait un rejet définitif. Aussi d’ailleurs la Cour constitutionnelle fédérale se contente-t-elle en général, lorsqu’elle est conduite à analyser un tel traité, à produire de longues pages de mise en garde avant de déclarer finalement la conformité du traité examiné à la Loi fondamentale et de permettre ainsi sa ratification.

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La Constitution de la V^e République apparaît donc à l’observateur allemand essentiellement comme une construction dépourvue de tout ce qui fait la modernité du régime instauré par la Loi fondamentale : absence de division territoriale du pouvoir par le biais du fédéralisme ; personnalisation du pouvoir par la place accordée au chef de l’État au sein du système parlementaire au lieu que la Loi fondamentale a placé le centre du pouvoir entre les mains du Parlement ; valorisation seulement secondaire, tardive et progressive du rôle du juge constitutionnel, garant puissant en Allemagne des valeurs fondamentales de la société. Le maintien de telles institutions, qui semblent largement issues du passé quand on les observe d’outre-Rhin, fascine et inquiète aussi parfois. Fascine car elles semblent libérées de l’attirail institutionnel de limitation du pouvoir qui a permis à l’Allemagne de stabiliser sa démocratie ; inquiète dans le même temps car elle peut sembler recéler, par sa grande personnalisation, les dangers que l’Allemagne a connus. Le parallèle établi dans la presse allemande entre la V^e République et les réformes constitutionnelles envisagées en Turquie est révélateur à cet égard. C’est alors hors du cadre institutionnel que l’observateur allemand se tourne pour expliquer la stabilité de la démocratie française dans les circonstances propres qui sont les siennes et l’accent se trouve mis, souvent, sur le contre-poids politique que constitue la société civile et l’expression qu’elle sait trouver en descendant dans la rue, utilisant grève, manifestation et blocage dans une proportion inconnue en Allemagne. C’est qu’en effet, comme l’a dit le Philosophe, les lois « doivent être tellement propres au peuple pour lequel elles sont faites, que c’est un très-grand hasard si celles d’une nation peuvent convenir à une autre »⁵.

Il reste que la construction européenne, créant de nouveaux contrepouvoirs hors du cadre national, doit progressivement conduire à dépasser une comparaison exercée au seul niveau de chaque État membre.

David Capitant
Professeur de droit public à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
Président de l’Université franco-allemande
Directeur Droit comparé de l’École doctorale de droit de la Sorbonne
Directeur du Centre de droit allemand de l’UMR 8103 de la Sorbonne

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