Le droit est-il l’œuvre du juge ou du Représentant ? Trouve-t-il sa source dans les textes ou dans la jurisprudence ? La réponse n’a jamais été binaire, mais le curseur s’est considérablement déplacé en faveur du juge, dans un pays comme la France, au cours du demi-siècle écoulé. Comment remédier à une évolution qui déséquilibre le jeu démocratique de la séparation des pouvoirs ?

Quelle est la source principale du droit dans la France contemporaine ? Les textes (Constitution, lois et traités) ou la jurisprudence des cours nationales et supranationales ? Textes et jurisprudence combinent bien sûr leurs effets. Les premiers arment le bras du juge contre l’Etat. Mais les juges savent aussi étendre leurs pouvoirs sans habilitation textuelle. Cette montée en puissance du pouvoir juridictionnel, qui touche tout l’Occident, est célébrée au nom de l’Etat de droit parce qu’elle s’oppose aux abus du prince. Elle a cependant des effets négatifs sur la chose publique : attrition de l’autorité  légale, abaissement de la souveraineté populaire et soumission de l’intérêt général à une vision abstraite et absolutiste des droits fondamentaux. Ces évolutions sont particulièrement marquées dans le domaine pénal. Le rétablissement d’une forme de séparation des pouvoirs conforme à la tradition républicaine appellerait une refonte institutionnelle que seul semble rendre politiquement possible un approfondissement de la crise à l’origine du désenchantement démocratique.

Les juges savent étendre leurs pouvoirs sans habilitation textuelle

L’extension du contrôle juridictionnel est en grande partie l’œuvre du législateur (référé libertés devant le juge administratif) ou du Constituant (institution de la « question prioritaire de constitutionnalité » en 2008 ; autorisation de ratifier les traités européens avec son corollaire : la soumission à la Cour de justice de l’Union européenne).  Dans cette mesure, elle a été largement consentie par le politique.

Mais elle est aussi le fait du juge lui-même. C’est ainsi que le Conseil constitutionnel a décidé en 1971 qu’il contrôlerait la conformité de la loi à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, au Préambule de la Constitution de 1946 et aux « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Ainsi encore, le Conseil constitutionnel a pris sur lui, en 1975, d’enjoindre au juge du fond d’écarter la loi contraire au traité, même lorsqu’elle lui était postérieure. Ainsi toujours, en 2020, il s’octroie le pouvoir de contrôler, au regard des droits et libertés constitutionnellement garantis, les ordonnances non ratifiées (lesquelles contribuent aujourd’hui, pour une part substantielle, à la production normative).

Le politique est particulièrement responsable de l’extension du pouvoir juridictionnel  lorsque, adoptant des normes de niveau supérieur, il y insère des notions aux contours flous. Les formulations imprécises sont sans doute inévitables dans les textes de portée générale, a fortiori s’il s’agit, comme dans le cas des textes constitutionnels ou des traités, d’énoncés porteurs de valeurs, d’aspirations, de proclamations, de grandes orientations. La sagesse voudrait que le juge, lorsqu’il en fait application, observe la retenue sans laquelle le jeu de la séparation des pouvoirs serait faussé aux dépens des pouvoirs issus du suffrage populaire. Ce « self restraint » juridictionnel consisterait en particulier à ne pas trahir l’intention des auteurs de la norme, à ne pas conférer une portée impérative à ce qui n’est qu’un « principe inspirant », à ne pas chercher à toute force à appliquer un texte à un contexte étranger à ceux qu’il vise, à ne pas échafauder de jurisprudences prétoriennes sur des assises textuelles incertaines. Mais la tentation de surinterpréter un texte pour affirmer un pouvoir normatif autonome est dans la nature de cette humaine institution qu’est la justice.

Les exemples abondent de telles surinterprétations juridictionnelles. Il suffit, pour s’en convaincre, de contempler la cathédrale jurisprudentielle que la Cour européenne des droits de l’homme (et, à sa suite, les juges nationaux) ont édifiée sur la notion de « respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance » (article 8 de la CEDH ) dans des domaines comme le droit des étrangers, la procédure pénale ou le traitement des données personnelles. Ou de mesurer le parti que la Cour de justice de l’Union européenne tire de la simple mention de la notion d’Etat de droit parmi les « valeurs de l’Union » énumérées par l’article 2 du Traité sur l’Union européenne. Ou de relever la portée normative inédite que le Conseil constitutionnel a conférée au troisième terme de la devise de la République – la fraternité – dans sa décision du 6 juillet 2018 (impossibilité de pénaliser l’aide à la circulation d’étrangers en situation irrégulière si cette aide est désintéressée).

La montée en puissance du pouvoir juridictionnel se traduit notamment par la pénalisation de la vie publique

La pénalisation de la vie politique est une autre composante de la montée en puissance du pouvoir juridictionnel. La traque judiciaire des responsables publics forme un cercle vicieux avec l’obsession de vertu qui s’est emparée de nos mœurs politiques au cours des années récentes. La France a importé, sur ce point, le modèle puritain de l’Europe protestante. Le législateur, par masochisme expiatoire, et le juge, par l’ardeur narcissico-rédemptrice de ses investigations et de sa jurisprudence, y contribuent activement.

La loi participe à la judiciarisation de la vie politique en multipliant les contraintes pénalement sanctionnées pesant sur élus et agents publics (ce qui accroîtra mécaniquement les interventions judiciaires dans la vie publique et alimentera le sentiment du « tous pourris ») ;

en prévoyant des peines d’inéligibilité voire des inéligibilités automatiques pour un nombre croissant d’infractions parfois sans lien avec les affaires publiques ; ou en démantelant les clauses d’immunité, d’atténuation de responsabilité ou de régime procédural spécial qui tendaient jusque-là à prendre en compte la difficulté spécifique des missions publiques.

La pénalisation de la vie publique se fonde sur toute une série de textes, qui, depuis une trentaine d’années, après chaque scandale, entendent juguler définitivement les mauvaises tentations. Pas moins de deux textes pour la seule année 2016 : la loi du 20 avril relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires et la loi du 9 décembre relative à la transparence, a la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite Sapin 2 (car il y eut une première loi Sapin en 1993 : celle du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques – qui avait déjà l’ambition d’assainir la vie publique). Ajoutons-y les très prolixes lois (ordinaire et organique) du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique.

Ces législations moralisatrices reposent sur un malentendu. Nos compatriotes réprouvent certes les mauvaises mœurs de la classe politique, mais ce qu’ils lui reprochent le plus, c’est de ne pas prendre à bras le corps les problèmes qui les assaillent au quotidien. Ils veulent que le politique agisse sur le cours des choses, plutôt que sur sa manière de gouverner.

C’est en ce sens que les lois de moralisation de la vie politique sont « à côté de la plaque » , voire contre-productives. Des règles trop contraignantes en matière d’exemplarité (comme en matière de représentativité des dirigeants par sexes, origines, etc.) ont toutes les chances

d’aboutir à des résultats « sous-optimaux » en termes d’efficacité de l’action publique, car elles ne permettront pas de désigner le meilleur homme (ou femme) à la bonne place, ce qui renforcera la défiance de l’opinion au lieu de la dissiper. La loi peut-elle d’ailleurs faire advenir la morale ? Celle-ci n’est-elle pas question de mœurs plutôt que de normes ? Peut-on mêler sans encombre le pénal et le moral ? Que cherchons-nous à la fin des fins : à humilier les politiques ou à sélectionner les meilleurs gouvernants possibles ?

En adoptant ces textes, la classe politique a forgé les chaînes qui l’enserrent ainsi que les instruments de son supplice. L ’autorité judiciaire applique en effet sans états d’âme les pouvoirs de sanction que lui confèrent les volets pénaux de toute cette législation.

Un bon exemple de masochisme parlementaire réside dans cette idée, à laquelle la loi sur la confiance dans la vie politique de 2017 a voulu donner corps, selon laquelle l’inscription sur la liste des candidats à une élection devait être subordonnée à la virginité du casier judiciaire. Idée contraire aux principes fondamentaux de la démocratie représentative. Une règle d’inéligibilité est de droit strict. Elle ne doit pas permettre d’écarter du suffrage des personnes dont les torts passés ne seraient ni assez récents, ni assez graves, ni assez liés à la gestion publique, pour justifier leur bannissement.

L’inéligibilité automatique est particulièrement pernicieuse, pour la démocratie et le pluralisme, lorsqu’elle sanctionne des délits d’expression. Le Conseil constitutionnel (8 septembre 2017) a heureusement censuré, comme portant une atteinte non proportionnée à la liberté de communication, la disposition de la loi de moralisation de la vie publique qui rendait automatiquement inéligible le parlementaire condamné pour des infractions punies d’une peine d’emprisonnement par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, infractions qu’on sait invoquées à tort et à travers par les groupes activistes, comme dans l’affaire Bensoussan.

Qui, de la loi ou du juge, est responsable de la pénalisation de la vie publique ? Réponse : c’est une œuvre de collaboration.  La loi et l’application qu’en fait le juge combinent leurs effets.

La peine d’inéligibilité « automatique » illustre ce phénomène. Elle a été instituée par la loi « Sapin II » du 9 décembre 2016, adoptée après l’affaire Cahuzac dans un grand élan de repentance masochiste de la classe politique. Celle-ci a voulu montrer que, cette fois, les « affaires » étaient terminées. Rien n’oblige cependant le juge à prononcer la peine complémentaire d’inéligibilité « obligatoire » . Le code pénal lui permet en effet de ne pas prononcer l’inéligibilité s’il motive sa décision de l’écarter au vu des circonstances de l’espèce et de la personnalité du prévenu. Mais il ne le fait guère. Ce qui débouche sur des cercles vicieux : d’une part, les responsables publics sont de plus en plus souvent rendus inéligibles pour des agissements autrefois considérés comme véniels et l’opinion en conclut que la classe politique est de plus en plus corrompue ; d’autre part, les fonctions électives, devenues pénalement périlleuses à exercer, deviennent moins attractives.

Autre exemple : l’exécution provisoire de l’inéligibilité. Dans le cas de Marine Le Pen, elle s’apparente à une exécution politique capitale. Le législateur n’aurait pas dû prévoir une inéligibilité à titre provisoire : elle est trop contraire au droit d’éligibilité et au droit au recours. Il devrait donc retirer cette arme des mains du juge. Pour autant, tant qu’elle existe, le juge n’est pas obligé d’en user de façon quasi systématique, comme il le fait dans les affaires de prise illégale d’intérêts et de détournement de fonds publics, qualifications pénales qu’il applique au demeurant extensivement. Il devrait la limiter, conformément à la jurisprudence ancienne et constante de la Cour de cassation sur l’exécution provisoire des peines classiques (emprisonnement, confiscation, retrait de permis…), aux cas de risque de récidive ou d’atteinte à l’ordre public ou de nécessité inhérente au bon fonctionnement de la justice pénale. Il devrait l’exclure, conformément à la jurisprudence récente du Conseil constitutionnel, si elle a un effet disproportionné sur un mandat en cours ou sur la liberté de choix des citoyens lors d’élections futures. Nous basculerions dans le gouvernement des juges si nous admettions que le peuple est incapable de discernement moral et qu’il appartient en conséquence à la magistrature de filtrer les candidats selon l’idée qu’elle se fait de leur vertu.

Le juge pénal semble engagé dans une croisade contre le « mauvais pouvoir ». Dans l’affaire du RN, comme dans tant d’autres (Fillon, Sarkozy, Modem, Covid, Dupond-Moretti, etc.), il paraît se cabrer dans une attitude hostile au politique. Il est permis alors de se demander si nous sommes encore dans le jeu normal de la séparation des pouvoirs, où chaque pouvoir en tempère un autre, dans des conditions réglées par la Constitution.

Il est vrai que médias, réseaux sociaux et opinion publique ont leur part de responsabilité dans la pénalisation de la vie publique. L’importance donnée par nos concitoyens à la chronique médiatico-judiciaire des « affaires » impliquant la classe politique traduit moins une exigence d’intégrité qu’une délectation morose dans la mise au pilori récurrente des responsables publics. Un « désir du pénal » dont atteste par exemple la chronique contentieuse de la crise sanitaire. Il n’en reste pas moins que, même si elle « surfe » sur un populisme se nourrissant volontiers de l’idée que nos élus sont indignes de nos suffrages, la brutalité de l’autorité judiciaire à l’égard des responsables politiques, parce qu’elle atteint les institutions à travers leurs titulaires, porte préjudice à la souveraineté populaire.

Ce n’est pas que les juges soient affectés d’un biais politicien au sens vulgaire du terme. Mais comment nier qu’une minorité significative d’entre eux (le syndicat de la magistrature recueille le tiers des suffrages exprimés aux élections professionnelles) a des présupposés philosophiques les conduisant à penser que le « système » est vicié et à se sentir en conséquence investis d’une mission purificatrice ?

Que cherchent certains juges en accablant les responsables publics ? À jouer les anges exterminateurs ? À prendre une revanche sociologique sur leurs conditions de travail (il est vrai, indignes) ou sur la dégradation de leur image ? Tant au stade de l’enquête qu’à celui de l’instruction, puis du jugement, la rigueur des solutions retenues contre les détenteurs de l’autorité légitime contraste avec l’indulgence dont bénéficient, dans les prétoires, casseurs, auteurs de refus d’obtempérer et participants aux rodéos urbains.

Elle contraste également avec la mansuétude manifestée par le juge à l’égard  des tenants de l’action politique violente. C’est ainsi que le Conseil d’Etat censure en 2023 l’arrêté de dissolution du mouvement écologiste radical « Les Soulèvements de la Terre » par une formulation de principe qui semble admettre l’excuse de désobéissance civile : « les actions promues par les Soulèvements de la Terre ayant conduit à des atteintes à des biens se sont inscrites dans les prises de position de ce collectif en faveur d’initiatives de désobéissance civile et de « désarmement » de dispositifs portant atteinte à l’environnement ». Le « désarmement » (comprendre : la destruction) d’équipements jugés nocifs pour la nature excuserait donc l’atteinte à l’outil de travail des agriculteurs. Même type de raisonnement dans l’affaire dite des « décrocheurs des portraits du Président » à Lyon en 2019 : pour le tribunal correctionnel, l’enlèvement du portrait du chef de l’État ne saurait être pénalement sanctionné, parce que « Le mode d’expression des citoyens en pays démocratique (…) ne peut se réduire aux suffrages exprimés lors des échéances électorales, mais doit inventer d’autres formes de participation dans le cadre d’un devoir de vigilance critique ». Jusqu’où ira, en ces temps d’ensauvagement de la vie publique, la compréhension des juges à l’égard de ceux qui, au nom de la protection de la planète ou d’autres nobles causes, font de la violence un mode d’expression légitime de leurs convictions ? Jusqu’où le juge, par posture progressiste, prendra-t-il le parti du désordre ? Jusqu’où nos institutions peuvent-elles se transformer en ce monstre dont parle Baudelaire : l’heautontimoroumenos (bourreau de lui-même) ?

Comment rééquilibrer le jeu démocratique de la séparation des pouvoirs ?

L’indépendance de la justice est aujourd’hui entière. C’est son impartialité qu’elle devrait désormais avoir à cœur de manifester. Si, dans sa figuration symbolique, la justice a les yeux bandés, c’est pour inciter le juge à tenir en équilibre les fléaux de la balance, et non à les faire pencher dans le sens de son esprit de corps, de ses préjugés ou de ses passions.

Quis custodiet ipsos custodies ? Qui gardera les gardes ? La question posée par Juvénal, au deuxième siècle de notre ère, demeure sans réponse, nonobstant l’exigence formulée par l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration. »

S’il a été possible, en 1958, de « rationaliser » l’activité du Parlement par la voie constitutionnelle et organique, il est aujourd’hui inenvisageable de discipliner un pouvoir juridictionnel sorti de son lit, comme cela avait été le cas avec les parlements d’ancien régime, et qui comprend désormais des cours supranationales. Il faudrait pour cela réformer de fond en comble le statut de la magistrature ; rétablir, dans l’ordre juridique interne, la primauté de la loi postérieure sur le traité ; desserrer les liens enserrant l’action des responsables publics ;  limiter le contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité ; instaurer, par voie constitutionnelle, un « dernier mot parlementaire » permettant au Parlement, à une majorité qualifiée, d’infirmer une décision de justice. Sauf crise d’une gravité propre à « renverser les tables », tout ceci n’est ni politiquement possible, ni conforme au droit européen. Des « lits de justice », législatifs ou constitutionnels, seraient évidemment taxés d’illibéralisme.

Au moins le politique devrait-il cesser de s’enfermer dans des camisoles juridiques et de s’exposer inconsidérément aux sentences  des Cours.

Jean-Eric Schoettl
Ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel