La construction européenne vit au rythme des réformes institutionnelles. Il est toutefois permis de douter de l’émergence prochaine d’une souveraineté de l’Union. Si notre histoire européenne est jalonnée de transformations majeures, elle doit régulièrement surmonter des crises…

… D’une part, l’élection du Parlement européen au suffrage universel direct en 1979 ou l’introduction de l’Euro le 1^er janvier 2002 sont des marqueurs du volontarisme européen. D’autre part, la crise de la « chaise vide » entre 1965 et 1966¹ ou le référendum britannique du 13 juin 2016, point de départ du Brexit, prouvent une fragilité. La contestation idéologique alimentée par la montée du populisme eurosceptique, la défiance populaire depuis l’adoption du traité de Lisbonne sur les cendres de la « Constitution européenne »², les crispations économiques suite à la crise des dettes souveraines, les défis migratoire et sécuritaire³ menacent l’acquis européen. 

Dans ce contexte, l’appel d’Emmanuel Macron à un nouveau souffle interroge sur nos ambitions européennes. Le président de la République française se présente depuis la campagne électorale de 2017 en ardent défenseur d’un approfondissement de l’intégration européenne. Dans son discours de la Sorbonne du 26 septembre 2017, il dénonce une Europe « trop faible, trop lente, trop inefficace »⁴ et propose l’instauration d’une souveraineté européenne : « L’Europe seule peut, en un mot, assurer une souveraineté réelle, c’est-à-dire notre capacité à exister dans le monde actuel pour y défendre nos valeurs et nos intérêts »⁵. Cela s’accompagne de propositions concrètes comme la constitution, pour les élections européennes, de listes transnationales censées permettre aux Européens de voter pour « un projet cohérent et commun »⁶ ou encore la réduction à quinze du nombre de membres de la Commission européenne. Dans une « lettre aux citoyens de l’Europe » publiée le 4 mars 2019 dans plusieurs journaux français et européens destinée à lancer la campagne des élections européennes, Emmanuel Macron avance trois idées. La première porte sur la défense de la liberté et de la démocratie au travers de la création d’une « Agence européenne de protection des démocraties »⁷ censée protéger le processus électoral contre les cyberattaques et les manipulations. La seconde, axée sur la sécurité, propose de « remettre à plat l’espace Schengen »⁸ au moyen d’une police des frontières commune et d’un office européen de l’asile placés sous l’autorité d’un Conseil européen de sécurité intérieure, incarnations des impératifs de sécurité et de solidarité. Un traité de sécurité et de défense en lien avec l’Otan rendrait opérationnelle la clause de défense mutuelle.

C’est le retour de la Communauté européenne de défense (CED)⁹ contre toute agression la sécurité des États-membres, en participant à la défense occidentale dans le cadre du traité de l’Atlantique Nord et en réalisant l’intégration des forces de défense des États-membres et l’emploi rationnel et économique de leurs ressources » (article 2, § 2 TCED). Le principe de défense mutuelle est également posé par l’article 5 du traité de l’Atlantique Nord du 4 avril 1949 et figure aujourd’hui dans le traité de Lisbonne (article 42, § 7, al. 1 TUE).]  !

Un Conseil de sécurité européen associant le Royaume-Uni serait institué. La troisième idée vise à assurer le progrès social au moyen d’un « bouclier » garantissant un « salaire minimum européen ». Une « Banque européenne du climat » financerait l’Europe du progrès écologique. 

Ce volontarisme assumé se heurte à l’accueil prudent des autres États membres, à commencer par l’Allemagne. Après huit mois de réflexion, répondant par voie de presse¹⁰ au discours de la Sorbonne, Angela Merkel fait un pas en direction du président français en consentant à l’idée d’une agence européenne des migrations, à la nécessité d’harmonier le droit d’asile, à la réduction du nombre de commissaires, à la constitution de listes transnationales pour les élections européennes ou à l’institution d’un Conseil de sécurité européen tournant. Cependant, le poids de ces propositions est à relativiser concernant une chancelière sur le départ. Or, sans présager de la succession à la Chancellerie, Annegret Kramp-Karrenbauer (AKK), qui a pris la place d’Angela Merkel à la tête de la CDU le 7 décembre 2018, montre des positions fermes. Elle n’aura pas attendu huit mois pour répondre à la lettre d’Emmanuel Macron. Dans une tribune mise en ligne sur le site de la CDU le 9 mars 2019¹¹ et publiée le lendemain par voie de presse¹², elle s’adresse directement au président de la République, affichant une volonté commune de renforcer l’Union européenne (UE), mais pas forcément de manière identique. En ce sens, elle propose la création d’un marché intérieur des banques et un « budget européen de l’innovation ». Elle se prononce également en faveur d’un « pacte européen de protection du climat ». En revanche, elle rejette la proposition de « bouclier social ». L’harmonisation des systèmes de protection sociale et l’instauration d’un salaire minimum européen constituent à ses yeux une « mauvaise approche ». Elle rejoint Emmanuel Macron sur la nécessaire refonte de l’espace Schengen afin de renforcer les frontières extérieures en transformant Frontex en « police aux frontières opérationnelle ». Si elle est d’accord avec l’idée d’un « Conseil européen de sécurité intégrant les Britanniques », elle propose que l’UE soit représentée par un « siège permanent commun » au Conseil de sécurité des Nations unies, reprenant la proposition choc du contrat de coalition signé en février entre les conservateurs et les socio-démocrates et réitérée par le vice-chancelier et ministre des Finances social-démocrate, Olaf Scholz, appelant la France à renoncer à son siège permanent au profit de l’UE¹³. Plus largement, à la souveraineté européenne avancée par le président français, elle oppose une vision plus pragmatique attachée à la préservation de l’État-nation en estimant qu’« aucun super-État européen ne saurait répondre à l’objectif d’une Europe capable d’agir ». 

Côté européen, Jean-Claude Juncker prend la balle d’Emmanuel Macron au bond en plaçant le discours sur l’état de l’Union 2018 sous le signe de « l’heure de la souveraineté européenne ». Affirmant que « la puissance commerciale mondiale n’est rien d’autre que la preuve de la nécessité de partager nos souverainetés »¹⁴, le président de la Commission européenne renoue avec un thème en vogue lors de l’élaboration de la Constitution européenne. À l’unisson de la France et de l’Allemagne, il appelle à une Europe forte et unie, son rôle de payeur global devant se doubler d’un rôle d’acteur global¹⁵ au travers, notamment, du projet d’UE de défense¹⁶. En ce sens, il envisage la souveraineté européenne comme une capacité politique mondiale : « Weltpolitik-fähigkeit »¹⁷. Loin d’opposer l’UE aux États, il prend soin de préciser que « la souveraineté européenne provient de la souveraineté nationale de nos États membres. Elle ne remplace pas ce qui est propre aux nations »¹⁸. Il s’agit de partager les souverainetés pour rendre les États-nations plus forts.

Mais concrètement cette vision reste attachée aux préoccupations du moment au travers du renforcement du corps européen de garde-frontières et de garde-côtes ou l’institution d’une Agence de l’Union pour l’asile.

Il propose alors d’activer la clause passerelle¹⁹ du traité de Lisbonne permettant le passage à la majorité qualifiée sur des questions intervenant dans des domaines régaliens comme la politique étrangère (notamment au sujet des droits de l’homme) et la fiscalité. Symbole de cette souveraineté européenne, des listes transnationales pour les élections européennes de 2024 sont également appelées de ses vœux. Si les termes « souveraineté européenne » sont forts, leur contenu paraît bien flou et laisse libre cours à toutes les interprétations. Sur le plan juridique, ils relèvent, en vérité, du simple slogan et laissent entrevoir le retour du spectre de la Constitution européenne. 

Le slogan de la souveraineté européenne

Sur le plan juridique, la perspective d’une souveraineté européenne ne paraît guère envisageable. Elle fait appel à la vieille rengaine de la souveraineté partagée et au mythe d’une perspective fédérale non moins illusoire. 

La rengaine de la souveraineté partagée

L’appel à une souveraineté européenne nécessite de situer cette notion. Sur le terrain juridique, la souveraineté se rapporte à une certaine conception du pouvoir. Le droit interne peut l’envisager comme un pouvoir supérieur ou suprême. Raymond Carré de Malberg y voit « le caractère suprême d’un pouvoir, suprême en ce sens que ce pouvoir n’en admet aucun autre, ni au-dessus de lui, ni en concurrence avec lui »²⁰. En droit international, la souveraineté est, de manière classique, synonyme d’indépendance. Dans une célèbre sentence arbitrale, Max Huber considère que « la souveraineté, dans les relations entre États, signifie l’indépendance. L’indépendance, relativement à une partie du globe, est le droit d’y exercer, à l’exclusion de tout autre État, les fonctions étatiques »²¹. Son volet interne « implique […] que l’État possède, soit dans ses rapports avec les individus qui sont ses membres ou qui se trouvent sur son territoire, soit dans ses rapports avec tous les autres groupements publics ou privés formés au-dedans de lui, une autorité suprême, en ce sens que sa volonté prédomine sur toutes les volontés de ces individus ou groupes, celles-ci ne possédant qu’une puissance inférieure à la sienne »²². Son volet international conduit à placer juridiquement les États sur un pied d’égalité, quelles que soient leurs dimensions, puissance ou démographie.

Principe du droit international, l’égalité souveraine des États est l’un des fondements de l’Organisation des Nations unies²³.

Le point commun à ces deux approches se focalise sur l’impératif étatique. Pour Olivier Beaud, « rien ne permet d’invalider l’opinion classique selon laquelle il n’y a pas d’État sans souveraineté »²⁴. Juridiquement, la souveraineté européenne ne peut guère s’envisager en dehors d’un État européen. La souveraineté à laquelle se réfèrent Emmanuel Macron ou Jean-Claude Juncker relève en réalité d’un autre registre : celui du fédéralisme. Cela peut conduire non à une souveraineté européenne comparable à la souveraineté nationale, mais plutôt à un partage de souveraineté comme le président Juncker en appelle de ses voeux. 

La notion de souveraineté partagée n’est pas nouvelle. Elle se manifeste initialement dans le contexte des débats accompagnant la rédaction de la Constitution des États-Unis. Elle se rapporte alors au partage des compétences entre la fédération et les États fédérés. Élisabeth Zoller évoque « une souveraineté unique, celle de l’État fédéral, qui se superpose et s’impose aux diverses souverainetés des États fédérés »²⁵. Le terme « souveraineté » est employé ici comme synonyme de compétences. Pouvant être considéré comme le père du concept unitaire et indivisible de la souveraineté, Jean Bodin considère, certes, les seigneurs des cantons suisses comme souverains, mais il estime néanmoins que « les sujets ne sont pas réputés sujets de plusieurs souverains, mais d’un seul qui commande en son ordre »²⁶. Il ne s’agit pas d’une attribution de « la compétence des compétences »²⁷ aux collectivités fédérées mais plutôt d’une formule révélant une contradiction entre fédéralisme et souveraineté²⁸. Le recours à la notion de souveraineté partagée apparaît alors comme une « fiction nécessaire »²⁹, illustrant, en réalité, un partage de la compétence législative. On comprend alors ce qu’Alexander Hamilton veut dire lorsqu’il qualifie les États-Unis d’ « association totale ou partielle d’un ensemble de souverainetés distinctes »³⁰. Sans doute doit être interprétée en ce sens la résolution du 23 juin 2009 du gouverneur du Tennessee, Phil Bredesen, affirmant « la souveraineté du Tennessee en vertu du dixième amendement³¹ de la Constitution des États-Unis sur tous les pouvoirs non énumérés par ailleurs et conférés au gouvernement fédéral par la Constitution des États-Unis »³². Si la revendication est inédite, la formule vise avant tout les compétences des États. S’inscrivant dans les pas des Pères fondateurs américains, le ministre des Affaires étrangères allemand, Joschka Fischer, affirme lors de son discours du 12 mai 2000 devant l’Université Humboldt que « le partage de souveraineté entre la Fédération et les États-nations suppose comme préalable un traité constitutionnel consignant ce qui sera réglé au niveau européen et ce qui continuera de l’être à l’échelon national »³³. En ce sens, la souveraineté partagée peut s’inscrire dans une logique fédérale où elle n’est en réalité que le synonyme d’un partage de compétences. 

Lors de l’élaboration de la Constitution européenne, la souveraineté partagée est invoquée sous l’angle de la répartition des compétences entre les États- membres et l’UE. « Désormais, le discours politique tend à véhiculer les idées de la souveraineté partagée, de la différenciation ou de l’exercice en commun des pouvoirs régaliens, le respect des identités nationales au sein de l’Union, autant de notions qui font partie des notions fondamentales du fédéralisme »³⁴. Pour ceux qui s’en revendiquent, la souveraineté partagée « offre […] des possibilités d’action plus grandes qu’une souveraineté solitaire aujourd’hui largement fictive »³⁵ sur le projet de loi constitutionnelle, adopté par l’Assemblée nationale, modifiant les articles 88-2 et 88-4 de la Constitution, JORF, S, R n° 102, 1998-1999, p. 7.]. Mais cette approche n’est guère convaincante et s’apparente essentiellement à un prétexte. Pour Jürgen Habermas, « la souveraineté partagée nous livre le critère nous permettant d’apprécier des exigences de légitimation requises pour une entité commune supranationale, sans attributs étatiques »³⁶. S’il existe une dualité de l’UE, elle n’est pas juridiquement synonyme de souveraineté partagée³⁷, mais de compétences partagées. Les discours d’Emmanuel Macron et Jean-Claude Juncker favorables à l’avènement d’une souveraineté européenne prolongent une ambiguïté originelle et porteuse d’incertitudes. Vlad Constantinesco prévient que « faute d’espace public européen, il peut sembler périlleux d’éveiller les nationalismes et les populismes en proposant un projet européen en termes de souveraineté »³⁸. Un récent sondage montre, par exemple, que les Français ont une perception très mitigée de l’UE : « 38 % estiment qu’elle a plus d’inconvénients que d’avantages³⁹ et 24 % l’inverse. 38 % affirment qu’elle a autant d’avantages que d’inconvénients » ; 64 % d’entre eux ne croient pas en la capacité d’Emmanuel Macron à faire évoluer significativement le fonctionnement et les orientations politiques de l’UE et 76 % estiment mal connaître son projet européen⁴⁰.

Se pose également une question de faisabilité : difficilement envisageable à 27⁴¹, la perspective d’une souveraineté européenne ferait alors appel à la logique de coopération renforcée⁴².

Toutefois, cet outil⁴³ institué par le traité d’Amsterdam en 1997⁴⁴ reste marginal⁴⁵. Quelle que soit la procédure envisagée, la démarche montre certaines limites. Ici, l’entente avec l’Allemagne paraît indispensable et l’attitude d’Angela Merkel (et de « AKK ») invite à la prudence. Le pragmatisme pourrait l’emporter sur le lyrisme. 

Il faut garder à l’esprit que la souveraineté demeure indéfectiblement attachée à l’État. Certes, les compétences exercées par l’UE et les leviers normatifs de l’applicabilité directe, de la primauté ou la compétence de la Cour de justice de l’UE (CJUE) en matière préjudicielle⁴⁶, peuvent donner le sentiment d’une dilution, voire d’une dissolution⁴⁷ de la souveraineté étatique. Cependant, cette perception est largement fantasmée. Les États-membres de l’UE restent les seuls souverains. Lorsque l’UE prend une décision, les États en sont acteurs par le vote des ministres au sein du Conseil. Si le vote à la majorité qualifiée fait reculer la souveraineté étatique, il ne la fait pas disparaître car ce sont les États qui ont souverainement consenti à ces modalités de vote. In fine, les États restent maîtres de leur destin. Le Brexit en est l’illustration. Fédéralistes convaincus, les Pères fondateurs s’étaient heurtés au poids de l’histoire leur opposant le mur des souverainetés nationales. Relevant sur le plan juridique du droit international, l’UE cultive depuis l’origine une ambiguïté avec le droit interne qui provoque l’incompréhension et alimente l’euroscepticisme. La souveraineté partagée donne aujourd’hui le sentiment d’une rengaine dont la formalisation fédérale reste une illusion.

L’illusion fédérale 

L’appréhension de la dimension fédérale de l’UE est d’autant plus délicate qu’il existe à peu près autant de formes de fédéralisme que de fédérations. À la lumière du droit international, constate Georges Scelle, « il ne peut y avoir de critérium juridique spécifique de l’État fédéral »⁴⁸. Georges Burdeau lui emboîte le pas en soulignant que la diversité des pratiques constitutionnelles « rend fort aléatoire la découverte d’un critérium commun »⁴⁹. Forme de l’État, suivant la conception européenne, union d’États elle-même non étatique, suivant la vision américaine des Pères fondateurs, la difficulté est la même⁵⁰et ne permet pas de poser une définition unique, au mieux des critères présentés comme des lois du fédéralisme⁵¹. La loi d’autonomie confère aux collectivités fédérées une compétence législative qui leur est propre. La loi de participation les conduit à concourir à la volonté souveraine de l’État. La loi de superposition institue une reproduction du modèle constitutionnel normatif et juridictionnel fédéral à l’échelle des collectivités fédérées.

En 1945, les Européens comprennent qu’il faut enterrer « l’ancien monde » d’un Concert des nations responsable de leur destruction dans deux guerres planétaires. Mais l’Europe fédérale ne peut leur être imposée par le haut. Le projet de fédération européenne présenté en 1929 par Aristide Briand ou la relance fédérale envisagée par Paul Raynaud lors du Congrès de La Haye du 7 mai 1948 échouent. D’autres projets s’inscrivent dans la même logique. En 1940, Jean Monnet défend un projet de nationalité commune franco-britannique⁵². En 1950, Konrad Adenauer propose la création d’une union franco-allemande⁵³ puis franco-anglo-allemande⁵⁴. Ouverte aux autres nations européennes, elle aurait fusionné les parlements, les économies et les nationalités⁵⁵. Le général de Gaulle y voit même la reprise « sur des bases modernes, économiques, sociales, stratégiques, culturelles, de l’entreprise de Charlemagne »⁵⁶. Toutes ces propositions restent lettre morte. Aussi, la méthode Monnet va consister à renvoyer la question fédérale à plus tard. 

Le réalisme l’emporte alors sur l’idéalisme.

Le 9 mai 1950, le ministre des Affaires étrangères, Robert Schuman, trace le chemin d’une intégration fonctionnelle. L’ambition affichée s’inscrit dans le court et le long terme : « l’Europe ne se fera pas d’un coup, ni dans une construction d’ensemble : elle se fera par des réalisations concrètes créant d’abord une solidarité de fait »⁵⁷. La construction fédérale s’engage par le bas et le gouvernement français propose « de placer l’ensemble de la production franco-allemande de charbon et d’acier sous une Haute Autorité commune, dans une organisation ouverte à la participation des autres pays d’Europe »⁵⁸. Il s’agit de préserver la paix en fédéralisant l’économie de la guerre. Signé à Paris, le 18 avril 1951, le traité CECA en est alors la traduction juridique. 

Le Plan Schuman ne fixe pas d’échéance. La mutation politique et fédérale relève du long terme. Cependant, le contexte de la guerre froide vient précipiter les choses avec la signature le 27 mai 1952 du traité CED. L’enjeu est existentiel. Il faut faire face à la menace soviétique et répondre à la pression des Américains et des Britanniques pour qui le réarmement de l’Allemagne de l’Ouest est une priorité. La défense constitue alors le point d’ancrage du virage politique de l’Europe et de sa mutation fédérale. Le président du Conseil italien, Alcide de Gasperi, en profite pour imposer dans le traité une clause selon laquelle l’Assemblée commune de la CECA est chargée d’étudier « la constitution d’une Assemblée de la CED élue sur une base démocratique »⁵⁹, les pouvoirs qui lui sont dévolus ainsi que « les modifications qui devraient éventuellement être apportées aux dispositions du présent traité relatives aux autres institutions de la Communauté, notamment en vue de sauvegarder une représentation appropriée des États »⁶⁰. Mais il introduit surtout une disposition en vertu de laquelle l’Assemblée commune doit proposer une structure fédérale ou confédérale : « l’organisation de caractère définitif qui se substituera à la présente organisation provisoire devra être conçue de manière à pouvoir constituer un des éléments d’une structure fédérale ou confédérale ultérieure, fondée sur le principe de la séparation des pouvoirs et comportant, en particulier, un système représentatif bicaméral… »⁶¹.

Les députés français mettent fin au projet en rejetant le traité CED le 30 août 1954. Les oppositions sont fortes pour des raisons multiples. Les communistes voient dans la CED un moyen d’affaiblir l’Union soviétique. Les gaullistes du Rassemblement du peuple français (RPF) pensent que la CED aurait privé la France d’une partie de sa souveraineté. Ils rejettent aussi toute idée de commandement américain au travers de l’Organisation du traité de l’Atlantique Nord (Otan). Certains socialistes rejoignent les gaullistes sur le sentiment d’une menace vis-à-vis de la souveraineté nationale. La question allemande, entre la crainte d’un renforcement de la partition du pays et la méfiance⁶², les divise. Surtout, se profile la naissance d’une Europe politique. Or, entre la préparation et la ratification du traité CED, le contexte international a évolué. Le sentiment de peur⁶³ du début de la guerre froide a laissé place à un relatif apaisement depuis la mort de Staline en 1953 et le tournant de la coexistence pacifique. L’engouement fédéral recule et les Européens montrent davantage d’attachement à la souveraineté nationale. 

L’échec de la CED est le symbole de l’inertie à laquelle est confrontée une Europe politique dont la mutation fédérale n’est pas allée à son terme.

Il en résulte une ambiguïté sur la nature de l’UE. Malgré les limites⁶⁴ inhérentes à une telle distinction, l’UE se situe entre un État fédéral et une confédération d’États. Louis Le Fur définit la confédération comme une « association d’États souverains »⁶⁵. Venant du terme latin fœdus (alliance), la fédération forme une « réunion de collectivités non souveraines »⁶⁶. Cette distinction permet de déduire que la confédération relève, en principe, du droit international et la fédération, du droit constitutionnel. 

L’UE cultive l’ambivalence exprimée par la formule de la « fédération d’États-nations » inaugurée en 1994 par Jacques Delors⁶⁷, expression largement reprise depuis, notamment par le président de la Commission européenne, José Manuel Barroso, en 2012⁶⁸. Certes, « la Communauté constitue un nouvel ordre juridique de droit international, au profit duquel les États ont limité, bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains »⁶⁹, mais, unis par un traité international, ils demeurent souverains. Conformément à la logique du droit des traités⁷⁰, l’entrée en vigueur et la révision de ceux qui définissent l’UE restent subordonnées à ratification à l’unanimité suivant les règles constitutionnelles des États- membres⁷¹. La dimension confédérale de l’UE se manifeste donc sous cet angle. 

Cependant, l’UE s’apparente, à bien des égards, à une fédération. À ce titre elle « dépasse largement l’arsenal des institutions confédérales »⁷². Quelques exemples emblématiques de cette dimension en attestent. Sur le plan normatif, le droit primaire impose la règle d’applicabilité directe en vertu de laquelle « le règlement a une portée générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il est directement applicable dans tout État-membre »⁷³. Forgée par la jurisprudence, la primauté du droit de l’UE⁷⁴ est désormais érigée en « principe fondamental du droit communautaire »⁷⁵. L’interprétation uniforme des traités s’impose aux États au travers de la technique du renvoi préjudiciel. La CJUE « assure le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités »⁷⁶. Ce principe est garanti par l’obligation faite aux juridictions nationales, dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours, de saisir la Cour⁷⁷. Cela traduit l’adage allemand selon lequel le droit de la fédération brise celui des collectivités fédérées⁷⁸. Par ailleurs, et de manière plus symbolique, certains aspects de l’UE lui confèrent une ressemblance avec les États-Unis. La création de la zone euro rappelle le passage au dollar unique. « Unis dans la diversité », la devise de l’UE s’apparente à « E Pluribus Unum », aux États-Unis, qui était en cours jusqu’en 1956⁷⁹. Le discours du président de la Commission sur l’état de l’Union pousse le mimétisme avec celui du président américain jusqu’à lui retirer le terme « européenne ». Sur le plan institutionnel, le Parlement européen est élu au suffrage universel direct⁸⁰ depuis 1979. La démocratie européenne est ainsi légitimée par les urnes depuis quarante ans ! L’UE désigne son président élu à la majorité qualifiée par le Conseil européen pour une durée de deux ans et demi renouvelable une fois⁸¹. Le Haut représentant de l’Union pour les affaires étrangères et la politique de sécurité figure une sorte de ministre des Affaires étrangères, dénomination qui avait été instituée par la Constitution européenne⁸². 

Toutefois, la logique fédérale de l’UE joue, en quelque sorte, à front renversé. Le schéma classique du fédéralisme envisage une autonomie qui se manifeste, en principe, au niveau des collectivités fédérées qui exercent des compétences suivant une clé de répartition définie par la Constitution. Aux États-Unis, celle-ci pose la règle selon laquelle le Congrès exerce une compétence d’attribution⁸³ et les États une compétence de droit commun⁸⁴. En Allemagne, la loi fondamentale distingue trois sortes de compétences : exclusives fédérales du Bund⁸⁵, exclusives locales des Länder⁸⁶, et concurrentes⁸⁷. Ces dernières se répartissent en vertu du principe de subsidiarité : « dans le domaine de la compétence législative concurrente, les Länder ont le pouvoir de légiférer aussi longtemps et pour autant que la Fédération n’a pas fait par une loi usage de sa compétence législative »⁸⁸. Inscrit dans le traité de Maastricht, le principe de subsidiarité s’inspire directement du modèle allemand : « En vertu du principe de subsidiarité, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, l’Union intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États-membres, tant au niveau central qu’au niveau régional et local, mais peuvent l’être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, au niveau de l’Union »⁸⁹. Mais, à la différence d’un État fédéral, l’autonomie se définit à l’échelon supranational car seuls les États-membres sont souverains. Suivant la vision constitutionnelle, l’État fédéral est souverain et les collectivités fédérées ne le sont pas. Elles ne peuvent pas quitter de leur propre fait la fédération. L’UE inverse la logique fédérale. Le Brexit le prouve. Souverain, le peuple britannique a choisi par voie de référendum de quitter seul l’UE. Stipulant que « tout État-membre peut décider, conformément à ses règles constitutionnelles, de se retirer de l’Union », l’article 50 TUE ne pose aucune condition. Il se borne à établir une procédure destinée à conclure « un accord fixant les modalités de son retrait, en tenant compte du cadre de ses relations futures avec l’Union ». Cette démarche peut très bien ne pas aboutir. Le scenario d’une sortie de l’UE sans accord est juridiquement possible. La souveraineté demeure étatique, renvoyant celle de l’UE au rang d’un slogan qui induit le retour du spectre constitutionnel.

Le retour du spectre constitutionnel

Sur le plan normatif, le lien indéfectible entre la souveraineté et l’État se noue au cœur de la Constitution. En conséquence, la revendication d’une évolution vers une souveraineté européenne ne peut guère être envisagée sans elle. Pourtant, malgré le rejet de la mutation constitutionnelle, l’ambiguïté sur la nature des traités se maintient.

Le rejet de la mutation constitutionnelle

Parce que les Pères fondateurs ont partagé une ambition fédérale commune, il était tentant de voir dans les institutions européennes un potentiel constitutionnel. Le volontarisme en la matière voit se succéder les projets⁹⁰. Sans qu’il soit nécessaire de tous les citer, leur histoire, impulsée par le traité CED, s’achève avec la Constitution européenne. L’alpha et l’oméga du projet constitutionnel a trouvé sur son chemin le refus de la France. Sur la base de l’article 38 TCED⁹¹, l’Assemblée commune présente en 1953 un projet de traité portant Statut de la Communauté européenne (CE). Le texte s’inspire des travaux du Comité d’études pour la Constitution européenne créé le 6 mars 1952 par le Mouvement européen (ME). Il est porté par Paul-Henri Spaak qui préside l’Assemblée ainsi que le ME. CECA, CED et CE forment « une entité juridique unique »⁹². Le « Statut » prévoit l’institution d’un Parlement, d’un Conseil exécutif, d’un Conseil de ministres et d’une Cour de justice. Le Parlement comporte une chambre des peuples élue au suffrage universel⁹³ et un Sénat élu par les parlements nationaux « selon la procédure fixée par chaque État-membre »⁹⁴. Si le terme « fédéral » est absent du texte, l’inspiration est d’autant plus présente que le bicamérisme est égalitaire⁹⁵. En outre, le Parlement vote des lois⁹⁶ et le budget. Assurant « le gouvernement de la Communauté »⁹⁷, le Conseil exécutif remplace la Haute Autorité de la CECA. Le régime parlementaire est assumé : le président du Conseil exécutif est élu par le Sénat⁹⁸ et ses membres, nommés par le président⁹⁹, « portent le titre de ministres de la [CE] »¹⁰⁰; le Conseil exécutif partage l’initiative législative avec le Parlement et les ministres, il est investi par les deux chambres du Parlement qui peuvent également le censurer ; il peut dissoudre la Chambre des peuples¹⁰¹. Un Conseil de ministres européens assure la liaison entre le Conseil exécutif et les gouvernements des États-membres. Les questions contentieuses sont tranchées par une Cour de justice issue de celle de la CECA.

Ce projet fut enterré avec la CED et aucune Constitution ne sera instituée par la suite. 

La Constitution européenne du 29 octobre 2004 devait faire renaître cette ambition. Nombreuses sont les ressemblances avec le droit constitutionnel, à commencer par le libellé du traité « établissant une Constitution pour l’Europe ». Le texte stipule que « la Constitution et le droit adopté par les institutions de l’Union, dans l’exercice des compétences qui sont attribuées à celle-ci, priment le droit des États-membres »¹⁰² ; il intègre la Charte des droits fondamentaux ; le Parlement européen « exerce les fonctions législative et budgétaire »¹⁰³ ainsi que le « contrôle politique », il vote des lois, investit¹⁰⁴ la Commission et peut la censurer¹⁰⁵. La logique de l’investiture impose au Conseil européen de tenir compte du résultat des élections européennes pour désigner le candidat à la présidence de la Commission¹⁰⁶. Mais le texte ne bouleverse pas l’architecture institutionnelle. La Commission conserve le monopole de l’initiative législative¹⁰⁷ et le Parlement ne peut pas être dissout. La seule véritable nouveauté réside dans le remplacement du haut représentant pour la politique étrangère et de sécurité commune par un ministre des Affaires étrangères de l’UE¹⁰⁸. Après l’échec des référendums français et néerlandais, le traité de Lisbonne est partiellement expurgé du vocabulaire constitutionnel. Toute référence à une Constitution européenne disparaît, les règlements et directives retrouvent leur place qui avait été prise par les « lois » européennes et le ministre des Affaires étrangères de l’UE disparaît au profit d’un haut représentant de l’Union pour les affaires étrangères et la politique de sécurité. Sur le fond, les dispositions essentielles de la Constitution sont reprises. Le « plan B » aura eu raison du vote du peuple souverain. Ce bref passage en revue de la dynamique constitutionnelle de la construction européenne appelle une réflexion sur ses échecs. Les causes des rejets par la France du traité CED et de la Constitution européenne sont multiples. L’évolution du contexte international en 1954, la sanction de la politique intérieure menée par le président de la République Jacques Chirac et son Premier ministre Jean-Pierre Raffarin, en 2005, en font partie. Mais l’une des explications de ces deux revers se trouve sans doute dans l’ambiguïté des Communautés, puis de l’Union quant à leur nature.

Le maintien de l’ambiguïté

La question de la nature constitutionnelle des traités européens renvoie aux rapports conceptuels entretenus entre les notions de Constitution et de traité. De la CECA à Lisbonne, les traités européens sont formellement des actes conventionnels de droit international. Une Constitution se présente, sur le plan formel, essentiellement comme un acte unilatéral de droit interne. Les normes juridiques constitutionnelle et internationale n’appartiennent pas aux mêmes branches du droit. La première appartient au droit interne et la seconde au droit international. Mais, dès l’origine de la construction européenne, le caractère constitutionnel des traités est mis en avant par certains auteurs¹⁰⁹. Cette approche n’est pas si singulière au regard de la double dimension conventionnelle et constitutionnelle des traités constitutifs d’organisations internationales¹¹⁰. Le juge Monaco estime que « l’acte institutif revêt la forme du pacte mais possède la substance de la Constitution : né sur la base d’une convention, il dépasse, avec le temps, son origine formelle, jusqu’à devenir une Constitution de durée indéterminée dont le développement déborde le cadre à l’intérieur duquel elle avait été initialement conçue »¹¹¹. Le raisonnement ouvre la porte à la reconnaissance d’un droit constitutionnel international. Georges Scelle considère ainsi qu’ « il y a Constitution et normes constitutionnelles toutes les fois qu’il y a élaboration de règles normatives destinées à traduire les nécessités essentielles des rapports sociaux et à fournir […] les moyens de mise en œuvre de ces règles fondamentales »¹¹². Cette vision n’est pas que théorique. Dans l’arrêt « Les Verts », la Cour de justice qualifie les traités de « charte constitutionnelle de base » de la Communauté¹¹³. Base juridique d’une organisation internationale, le traité comporte des points communs avec la notion de Constitution : « les organisations internationales sécrètent un ordre juridique hiérarchisé dont le “sommet” est occupé par leur charte constitutive »¹¹⁴.

Parfois même officiellement dénommée Constitution¹¹⁵, cette charte n’a en réalité de constitutionnel que le nom.

Si des points communs existent entre elles, les notions de traité et de Constitution demeurent fondamentalement différentes. 

Les points communs sont d’ordre formel et visent les règles écrites et non écrites. Le développement de la forme écrite au XVIII^e siècle s’explique par sa vertu codificatrice et sa publicité, qui en font un gage de sécurité. René Capitant martèle que « le droit doit être écrit, parce qu’il doit être publié. Il doit être non le secret des puissants, mais la règle publique et commune car la règle est tyrannique tant qu’elle est imprévisible, la codification est bien la condition d’un droit juste et d’une obéissance librement consentie »¹¹⁶. L’écriture tient lieu « de mécanisme pratique de prévention des conflits »¹¹⁷. Le mouvement constitutionnel se développe donc largement sous une forme écrite, aujourd’hui devenue très répandue. Sur ce point, le raisonnement se transpose aisément aux traités. Les accords verbaux n’étant pas assez sûrs pour être codifiés, les conventions de Vienne¹¹⁸ ne retiennent que la forme écrite. Les jurisprudences européenne et constitutionnelle peuvent également être rapprochées en tant que sources écrites dérivées de ces droits. « Pour n’être énoncée qu’au moment de son application, [la jurisprudence] n’en est pas moins écrite dans les motifs des décisions concordantes ; […] elle entre donc bien dans la catégorie du droit écrit entendu largement »¹¹⁹. La jurisprudence « confine à la source du droit »¹²⁰ menant le juge à suppléer, le cas échéant, les carences du législateur. Le Conseil constitutionnel « décrète », par la décision Amendement Séguin, qu’il existe des « limites inhérentes à l’exercice du droit d’amendement »¹²¹. L’approche subjective¹²² modifie la nature de la jurisprudence qui peut devenir à l’occasion une source originaire du droit constitutionnel¹²³. En qualifiant les traités de « charte constitutionnelle de base », la CJCE anticipe la résolution du Parlement européen du 25 octobre 2000 sur la constitutionnalisation des traités¹²⁴. Exceptionnelle, cette attitude du juge ne peut conduire à considérer la jurisprudence comme source du droit en tant que telle. Que ce soit dans le cadre de l’UE ou de la Constitution – française du moins – le juge suprême n’est, en réalité, que l’interprète « authentique »¹²⁵ du traité ou de la Constitution. D’un côté, la CJUE exerce un monopole imposé par la question préjudicielle qui lui confère « une autorité et une valeur singulière »¹²⁶. De l’autre, le Conseil constitutionnel partage ce rôle avec le président de la République¹²⁷. L’évolution du contrôle de constitutionnalité de la loi prend, avec la question prioritaire de constitutionnalité, une coloration qui le rapproche de la question préjudicielle formant un autre point commun. Découlant de la forme écrite, l’architecture du droit de l’UE rejoint celle du droit constitutionnel de la majorité des États-membres au travers de sa hiérarchie des normes. En France, le Conseil constitutionnel considère, de ce point de vue, que « la loi […] n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution »¹²⁸. La CJUE souligne que la « spécificité »¹²⁹ de l’ordre juridique communautaire lui est « propre »¹³⁰. Sa hiérarchie est respectée par le juge qui sanctionne la violation des traités par le droit dérivé. 

La ressemblance se prolonge avec les règles non écrites. Communs aux droits interne et international, les critères de la coutume portent sur une pratique répétée et sur le sentiment d’être en présence d’une règle obligatoire. L’opinio juris justifie alors la sanction juridictionnelle. Pour autant, ni le droit constitutionnel ni celui de l’UE ne laissent une place importante à cette source du droit car la pratique privilégie la souplesse des règles politiques non écrites. La pratique constitutionnelle britannique a inventé les « conventions de la Constitution ». Règles lato sensu¹³¹ du pouvoir, elles « définissent les droits, pouvoirs et obligations non juridiques des titulaires de fonctions relevant des trois branches du gouvernement, ainsi que les relations entre ces organes »¹³². Situées hors de la sphère du droit, elles échappent au juge et se caractérisent par le seul volontarisme. La Constitution d’Angleterre apparaît ainsi largement comme une « convention de la Constitution ». La V^e République ne saurait davantage fonctionner sans y recourir. Le consensus sur la responsabilité politique du Premier ministre devant le président de la République en est l’exemple topique. Dans L’Ancien régime et la Révolution, Tocqueville écrivait déjà à propos de la France : « la règle est rigide, la pratique est molle ». Intervenant dans des domaines les plus variés, les accords interinstitutionnels ne sont que la transposition en droit européen de la logique des « conventions de la Constitution ». Comme ces dernières, ils permettent d’éviter des blocages, de compléter certaines carences des textes, sans avoir recours à une révision. Les accords interinstitutionnels ont ainsi contribué à surmonter les difficultés entre le Parlement européen et le Conseil en matière budgétaire. Ils ont également été essentiels à la mise en œuvre de la procédure de codécision. Selon Pierre Avril, « ce que l’on appelle Constitution ne saurait se réduire à la seule nature juridique, mais comporte une dimension politique »¹³³. Le raisonnement vaut également pour le droit de l’UE.

Ces points communs ne peuvent néanmoins mener à la confusion car des différences fondamentales existent entre les traités européens et la Constitution. L’ambiguïté de la qualification du projet de traité établissant une Constitution pour l’Europe n’y change rien¹³⁴. Comme toute convention internationale, les traités de l’UE sont le support de relations interétatiques définies par un objet¹³⁵ soumis à une exigence de licité imposant le respect du « droit commun international »¹³⁶ matérialisé par des normes impératives. Le jus cogens s’impose au jus dispositivum.

Alors que l’objet d’un traité n’est pas figé, celui d’une Constitution est fixe.

Il porte, dans sa dimension politique, sur l’organisation des pouvoirs publics et, dans sa dimension sociale¹³⁷, sur la reconnaissance et la protection des droits fondamentaux. Pour Dominique Rousseau, la Constitution est « la définition des rapports entre les citoyens et l’État, la charte des droits et des libertés dont la garantie est assurée par la mise en place d’un mécanisme de sanction des organes de l’État »¹³⁸. Contrairement au traité, elle n’est soumise à aucune obligation de licité et la dimension sociale de son objet ne vaut que dans le cadre démocratique dont l’État de droit assure la garantie. Une Constitution – aux sens formel et matériel – existe juridiquement, même en l’absence de respect des droits de l’homme. La dimension organique des traités européens ne se confond pas avec leur objet. Elle est à leur service, même si le respect des droits fondamentaux, corroboré par la Charte des droits fondamentaux de l’UE qui « a la même valeur juridique que les traités »¹³⁹, renforce le rapprochement avec le modèle constitutionnel. 

En outre, la place de l’État diffère selon que l’on se trouve en présence d’un traité ou d’une Constitution. Dans la Constitution, il joue essentiellement un rôle disciplinaire : « lui seul est chargé d’assurer […] un minimum d’ordre, au sens matériel, entre les individus afin qu’ils vivent en paix, à défaut de vivre en bonne intelligence »¹⁴⁰. Simple sujet de droit international, il n’est, dans une organisation internationale, qu’un État-partie. « Aucun être ne joue par rapport aux États-sujets internationaux le rôle qu’assure l’État-sujet interne par rapport à ses propres assujettis »¹⁴¹. Par ailleurs, si le lien entre État et Constitution paraît indéfectible, il ne l’est pas au sens du droit interne en matière de traité car en droit interne, l’impératif étatique se confond avec la souveraineté¹⁴². « La possession d’une Constitution est un signe distinctif de l’État. Seules, en effet, les collectivités étatiques sont capables de se donner un statut fondamental, de leur libre et propre puissance »¹⁴³. Par conséquent, « l’existence de l’État suppose celle d’une Constitution »¹⁴⁴. Les futures réformes de l’UE ne devront pas répondre uniquement à des questions techniques. Les échanges de points de vue entre Emmanuel Macron, Angela Merkel, Annegret Kramp-Karrenbauer et Jean-Claude Juncker, si l’on s’en tient à ce noyau dur, le montrent. Souveraineté, Constitution, fédéralisme ne sont pas que des mots. Leur emploi nécessite des précautions parfois oubliées. La crise de légitimité que traverse l’UE ne sera surmontée qu’au prix d’une clarification. Alors, sortons de l’ambiguïté ! 

Nicolas Clinchamps 
Maître de conférences de droit public, habilité à diriger des recherches
CERAP, EA n° 1629, Université de Paris 13 – Sorbonne Paris Cité