Le projet de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique prévoit l’idée d’un droit à la différenciation des collectivités territoriales en modifiant l’article 72 de la Constitution. Pour Marie-Christine Steckel-Assouère, une révision constitutionnelle est vouée à l’échec, elle plaide plutôt pour l’exploitation des régles institutionnelles en vigueur et l’allègement des modalités de leur application. Elle nous explique pourquoi.
Réviser la Constitution du 4 octobre 1958 pour pérenniser et banaliser la différenciation territoriale s’avère irréaliste. Il semble plus bénéfique d’exploiter les règles constitutionnelles en vigueur et d’alléger les modalités de leur application. À cette fin, le législateur organique pourrait, d’un côté, généraliser – à la suite d’une expérimentation concluante – les nouveaux transferts de compétences et les dérogations normatives aux seules collectivités territoriales de la même catégorie singularisées par des critères objectifs. De plus, il pourrait, d’un côté, les généraliser – à la suite également d’une expérimentation concluante – à toutes les collectivités territoriales de la même catégorie, mais consacrer le caractère facultatif de leur exercice. Simultanément, le législateur ordinaire devrait restaurer la clause générale de compétence au profit des départements et des régions puisque sa mise en œuvre doit être motivée par un intérêt public local. Ainsi, le principe de subsidiarité et la libre administration des collectivités territoriales seraient confortés pour tenir compte des spécificités locales sans porter atteinte au principe d’égalité dans l’accès aux services publics et devant les charges publiques. De surcroît, l’action publique gagnerait en efficacité et la répartition des compétences gagnerait en clarté.
Une révision irréaliste des principes traditionnels de l’organisation territoriale
La révision constitutionnelle présente plus d’inconvénients que d’avantages. D’une part, elle semble vouée à l’échec compte tenu des obstacles politiques et juridiques impossibles à surmonter dans le contexte actuel.
D’autre part, elle serait pernicieuse pour l’unité juridique et institutionnelle de la France, forgée depuis la Révolution française sur le principe d’égalité.
Les exemples espagnol et italien suffisent à démontrer la difficulté à gouverner un pays fondé sur l’exacerbation des différenciations territoriales fonctionnelles et normatives.
Une intention réformatrice bloquée par les obstacles politico-juridiques
Durant la Conférence nationale des territoires du 17 juillet 2017, le président de la République Emmanuel Macron avait plaidé pour la non généralisation des expérimentations dans le but de traiter différemment les territoires en fonction de leurs besoins. Puis, le 10 juillet 2018, il a défendu la « décentralisation de projets par la différenciation » à l’occasion du discours prononcé devant les parlementaires réunis en Congrès à Versailles. Ensuite, sous son impulsion, la différenciation territoriale a été inscrite dans le projet de loi constitutionnelle pour une démocratie représentative, responsable et efficace, déposé à l’Assemblée nationale le 9 mai 2018. Ce texte a été supplanté, à la suite du mouvement des « gilets jaunes », par le projet de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique. Dans cette seconde version, déposée le 29 août 2019, la définition et le champ d’application du droit à la différenciation territoriale pour les collectivités territoriales1 s’avèrent identiques à la première version. Précisément, l’article 10 du texte prévoit de modifier l’article 72 de la Constitution pour autoriser la différenciation territoriale sur le plan fonctionnel et normatif. Sur le plan fonctionnel, « une commune, un département ou une région pourra [si la révision constitutionnelle aboutissait] intervenir dans un domaine dont les autres communes, départements ou régions ne pourront pas connaître, afin qu’il puisse être tenu compte des spécificités de cette collectivité territoriale et des enjeux qui lui sont propres ». Cette perspective a été saluée par le Conseil d’État – dans son avis du 29 août 2019 – pour donner « son effectivité au principe de subsidiarité énoncé au 2e alinéa de l’article 72 ». Toutefois, si la révision constitutionnelle aboutissait, il recommande par précaution d’exiger par la loi organique l’accord des collectivités entre lesquelles s’opérerait un transfert de compétence si ce dernier n’était pas institué par la loi elle-même. En outre, il prône pour l’échelon propre à permettre une plus grande efficacité au meilleur coût en guise de critère objectif pour l’attribution des futures compétences. En plus, il juge opportun de solliciter l’avis du préfet sur l’intérêt général des nouveaux transferts et sur la préservation des intérêts nationaux. Pour ladite différenciation fonctionnelle, le projet de loi constitutionnelle a, de surcroît, instauré trois garde-fous. En vertu d’un garde-fou organique, la différenciation fonctionnelle devra être encadrée par le législateur organique et autorisée par le législateur ordinaire. En vertu d’un garde-fou matériel, le nombre de compétences différenciées devra être limité. Cependant, cette protection paraît bien faible et mériterait d’être délimitée par un seuil plafond. En vertu d’un garde-fou fonctionnel, les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ne pourront pas être mises en cause. Cette protection existe d’ores et déjà et présente des failles si les « conditions essentielles » sont interprétées de manière souple.
Sur le plan normatif, les collectivités territoriales et leurs groupements pourront – si la révision constitutionnelle aboutissait et après une phase d’expérimentation – « déroger, lorsque la loi ou le règlement l’ont prévu, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences ». À la différence de la situation actuelle, la dérogation serait pérennisée sans être généralisée. Il en résulterait une différenciation normative pérenne entre les territoires. Cette perspective fut également saluée par le Conseil d’État. Selon son avis du 7 décembre 2017, les exécutifs locaux disposeraient ainsi des moyens d’innover pour tenir compte des besoins spécifiques de la population et de l’économie locale. Pour autant, il prend soin de souligner que « les mesures prises dans ce cadre par les collectivités territoriales ne pourront porter atteinte au principe d’égalité entre les personnes auxquelles elles s’appliquent ». Le Conseil d’État vient, a fortiori, de recommander, dans son rapport sur les expérimentations rendu public le 3 octobre 2019, de modifier le cas échéant la loi organique n° 2003-704 du 1er août 2003 relative à l’expérimentation par les collectivités territoriales afin de maintenir les mesures prises à titre expérimental uniquement dans les collectivités expérimentatrices et dans celles le demandant2.
Bien que le pouvoir constituant dérivé aurait sans doute approuvé ces deux évolutions pour promouvoir la différenciation territoriale, et même si Bruno Questel, président et rapporteur de la Mission d’évaluation de la loi NOTRe et député rattaché au groupe LREM, recommande de réviser la Constitution3, cette réforme paraît inaccessible. Le groupe Les Républicains – majoritaire à la chambre haute – est notoirement hostile à d’autres mesures envisagées tout particulièrement à la réduction du nombre des parlementaires. Or, l’article 89 de la Constitution exige expressément que l’Assemblée nationale et le Sénat votent le projet de loi constitutionnelle en termes identiques. En cas de veto de l’une des deux assemblées, il est interdit d’accorder le dernier mot aux députés. La révision serait alors avortée. Toutefois, si le même texte était adopté par les deux chambres du Parlement, il devrait être ratifié soit par référendum populaire soit par le Congrès. Mais, dans ce dernier cas de figure, l’adoption définitive nécessiterait d’être acquise à la majorité des 3/5e des parlementaires soit 555 voix. Présentement, ces conditions ne sont pas remplies. En outre, cette révision serait décriée. Selon Raphaël Schellenberger, vice-président et co-rapporteur de la Mission d’évaluation de la loi NOTRe et député rattaché au groupe Les Républicains, « l’éventuel besoin d’inscrire aujourd’hui ce principe de différenciation dans la Constitution témoigne d’une non acceptation et d’une non-mise en œuvre par l’État du principe de décentralisation »4.
Face à ces blocages politiques et juridiques, la révision constitutionnelle génèrerait de réels dangers pour la légitimité politique de la majorité en place.
Et surtout, elle remettrait en cause les bases philosophiques et juridiques de notre pays tout en présentant peu d’intérêts. Graver dans la Constitution du 4 octobre 1958 un droit à la différenciation territoriale pérenne sur le plan fonctionnel et normatif reculerait certes les limites de la différenciation territoriale mais ne les supprimerait pas5.
Une intention réformatrice neutralisée par les principes d’égalité et de solidarité
Même en révisant la Constitution, la différenciation territoriale aurait dû être conciliée avec deux autres principes à valeur constitutionnelle : l’égalité et la solidarité. En premier lieu, le principe d’égalité aurait borné la différenciation territoriale d’un point de vue philosophique et juridique. Irrigué par la philosophie des Lumières et consacré par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789, ce principe matriciel garantit l’égalité des citoyens devant la loi et l’impôt, mais aussi dans l’accès aux emplois publics et aux services publics. D’ailleurs, la rupture d’égalité représente le grief le plus souvent invoqué dans les contentieux administratif et constitutionnel. Ce principe d’égalité formelle impose un traitement égal à des situations identiques. Par contre, il autorise déjà un traitement différent en cas de situations différentes. Aussi, les règles en vigueur peuvent servir de fondement aux discriminations positives. Il suffit aux gouvernants de les mettre en œuvre. Par ailleurs, il est dès à présent possible de déroger au principe d’égalité pour des raisons d’intérêt général « si la différence de traitement qui en résulte est en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ». Concernant les territoires, il existe de nombreux statuts particuliers. Par exemple, l’insularité a justifié des différenciations fonctionnelles et normatives au profit des Outre-mer, la Corse6, la Polynésie française sans oublier le statut sui generis de la Nouvelle-Calédonie. Autre exemple, le poids démographique et économique a justifié la création de collectivités sui generis pour Paris à la fois commune et département ou encore la Métropole de Lyon, chargée des anciennes compétences de la Communauté urbaine de Lyon et du département du Rhône sur le territoire du Grand Lyon. Dernier exemple, il est loisible au Parlement de tenir compte des caractéristiques géographiques, physiques ou économiques pour adapter les normes aux spécificités des territoires comme l’illustrent les stations classées de tourisme dans la loi n° 2016-1888 du 28 décembre 2016 dite loi Montagne II. Dans un autre esprit, les compétences optionnelles et facultatives des intercommunalités varient au gré des communes.
En second lieu, le principe de solidarité aurait borné la différenciation territoriale d’un point de vue politique et économique. En vertu de l’article 72-2 de la Constitution, le Parlement est habilité à créer des dispositifs de péréquation pour favoriser l’égalité entre les collectivités territoriales. À la lumière du droit comparé, les gouvernants doivent être vigilants en matière d’autonomie statutaire et de différenciations territoriales car les régions économiquement indépendantes du pouvoir central sont enclines à réclamer sur le moyen ou long terme leur indépendance politique et juridique. Preuve en est, la Catalogne a organisé illégalement, le 1er octobre 2017, un référendum d’autodétermination alors que l’Espagne reconnaît aux régions et communautés autonomes un véritable pouvoir législatif. À l’instar des États fédérés en Allemagne, le désir de faire sécession était notamment motivé par la volonté des régions riches de conserver leurs moyens financiers au lieu d’abonder les régions défavorisées par le biais de la péréquation horizontale. Concernant la France, malgré la réponse négative du référendum du 4 novembre 2018 relatif à l’accession à la pleine souveraineté de la Nouvelle-Calédonie, une autre consultation populaire sera organisée le 6 septembre 2020.
Par sagesse, la révision constitutionnelle semble reportée aux calendes grecques.
Par pragmatisme, un projet de loi 3 D : décentralisation, différenciation et déconcentration devrait être déposé au Parlement avant l’été 2020. Cette voie sera plus fructueuse car la différenciation territoriale peut être déployée à droit constitutionnel constant sans remettre en cause les fondements de l’organisation territoriale de la France.
Une application extensive des fondements constitutionnels de la différenciation territoriale
Il appartient au pouvoir central de recourir plus souvent aux dispositifs constitutionnels existants pour déployer la différenciation territoriale. La Constitution du 4 octobre 1958 autorise d’ores et déjà les collectivités territoriales à déterminer librement leurs compétences, mais aussi à déroger aux normes nationales sous réserve de la pérennisation à toutes les collectivités territoriales de la même catégorie d’une expérimentation préalable autorisée par la loi ou le règlement. Par ailleurs, une modification – facilement envisageable sur le plan politique et juridique – de la loi organique n° 2003-704 du 1er août 2003 relative à l’expérimentation par les collectivités territoriales permettrait d’assouplir les modalités actuelles afin de recourir plus facilement à la différenciation territoriale.
Une exploitation volontariste des dispositifs consacrés par la Constitution
Actuellement, la Constitution du 4 octobre 1958 prévoit trois dispositifs de différenciation territoriale. Le premier dispositif – prévu par l’article 37-1 de la Constitution – concerne la différenciation fonctionnelle provisoire. À titre expérimental, un nouveau transfert de compétences peut être autorisé par la loi ou le règlement pour un objet et une durée limités au profit de certaines collectivités territoriales seulement. Par contre, la pérennisation dudit transfert de compétences sera conditionnée par sa généralisation à toutes les collectivités territoriales de la même catégorie. Ce dispositif d’expérimentation a abouti à la gestion des fonds structurels par les conseils régionaux. En revanche, en l’absence de révision constitutionnelle en matière de différenciation territoriale, l’avenir du contrat d’action publique pour la Bretagne du 8 février 2019, fondé sur le décret du 29 décembre 2017 sur l’expérimentation territoriale d’un droit de dérogation reconnu aux préfets, risque de soulever des difficultés.
Le deuxième dispositif – prévu par l’article 72 alinéa 4 de la Constitution – concerne la différenciation normative provisoire. À titre expérimental encore, une dérogation aux lois et règlements peut être autorisée par la loi ou le règlement pour l’exercice d’une nouvelle politique publique, mais pour une durée limitée à cinq ans et exclusivement au profit des collectivités territoriales volontaires et admises. De plus, cette expérimentation est prohibée si elle met en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti. En outre, elle est encadrée par la loi organique du 1er août 2003 précitée. Enfin, là encore, la pérennisation de cette dérogation sera conditionnée par sa généralisation à toutes les collectivités territoriales de la même catégorie. Rétrospectivement, ce dispositif d’expérimentation a abouti à la gestion généralisée d’une part du revenu de solidarité active par les conseils départementaux et d’autre part de l’accès à l’apprentissage jusqu’à l’âge de 30 ans par les conseils régionaux7. Prospectivement, Jacqueline Gourault, ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales a annoncé – lors de la présentation de la future loi 3 D –la dévolution des normes réglementaires régissant la transition écologique, le logement et les transports au profit des collectivités territoriales8.
Le troisième dispositif concerne, au contraire, la différenciation territoriale pérenne à l’origine de quatre catégories de collectivités à statut particulier sur le plan fonctionnel, normatif et même statutaire. La première catégorie rassemble les collectivités territoriales sui generis érigées sur la base de l’article 72 alinéa 1er de la Constitution telle la Communauté européenne d’Alsace, créée par la loi n° 2019-816 du 2 août 2019. La deuxième catégorie englobe les départements et les régions d’Outre-mer puisque l’article 73 de la Constitution admet des dérogations au principe d’assimilation législative auquel ils sont soumis. La troisième catégorie concerne systématiquement les collectivités d’Outre-mer car elles sont d’office régies par le principe de spécialité législative. La quatrième catégorie vise la Nouvelle-Calédonie. Grâce au titre XIII de la Constitution, son Congrès est habilité à voter des lois de pays et ses représentants poursuivent le processus d’indépendance avec le nouveau référendum programmé le 6 septembre 2020.
Afin d’exploiter ces dispositifs constitutionnels, le Conseil d’État suggère dans son rapport sur les expérimentations de favoriser les initiatives des collectivités territoriales en créant un guichet à l’image de celui de France expérimentation, circonscrit de nos jours aux biens et services marchands9. Si la révision constitutionnelle aboutissait, il prêche aussi pour l’organisation d’appel à projet offrant aux collectivités territoriales l’opportunité d’expérimenter de nouvelles répartitions de compétences entre elles10.
Une amplification progressive des modalités opérée par la loi organique
Dans son rapport du 3 octobre 2019, le Conseil d’État s’appuie sur les 269 expérimentations menées depuis 2003 sur le fondement de l’article 37-1 de la Constitution11 pour dégager les bonnes pratiques à mettre en œuvre pour innover dans la conduite des politiques publiques avec une rigueur méthodologique. Il conseille d’apporter le plus grand soin à la préparation et à la conception de l’expérimentation pour choisir la durée adaptée, définir au mieux ses objectifs, ses critères de réussite et les modalités de son évaluation objective, d’y consacrer les moyens financiers et humains suffisants et d’associer toutes les parties prenantes (public, élus, fonctionnaires et les organisations syndicales et professionnelles)12. Il préconise aussi d’élargir le champ d’application des expérimentations à la fiscalité, la sécurité publique et la lutte contre la délinquance parce qu’elles visaient majoritairement les politiques sociales, environnementales et les transports, minoritairement les politiques régaliennes et exceptionnellement l’éducation nationale13. Il suggère finalement trois améliorations au cadre juridique et administratif dont les deux premières méritent d’être à présent développées14.
La première amélioration consisterait à modifier l’article 8 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application de l’article 39 de la Constitution pour imposer aux porteurs d’une expérimentation, fondée sur les articles 37-1 et 72 alinéa 4 de la Constitution, une présentation des caractéristiques essentielles (objectifs, pilotage, critères de réussite et instance chargée de l’évaluation) dans l’étude d’impact et les exposés des motifs des projets de loi, les rapports de présentation au président de la République et les notices explicatives.
La deuxième amélioration se traduirait par la modification de la loi organique n° 2003-704 du 1er août 2003 relative à l’expérimentation pour assouplir les conditions de participation des collectivités et élargir les issues possibles pour les expérimentations fondées sur l’article 72 alinéa 4 de la Constitution. Précisément, il prône pour, tout d’abord, la suppression de l’exigence d’un décret en Conseil d’État pour arrêter la liste des collectivités territoriales autorisées à participer à l’expérimentation, ensuite, l’entrée en vigueur des normes locales expérimentales sans la conditionner par une publication au Journal officiel, enfin, le remplacement du contrôle de légalité spécifique par le contrôle de légalité de droit commun. De plus, l’article LO 1113-6 du code général des collectivités territoriales pourrait prévoir « de modifier les dispositions législatives régissant l’exercice de la compétence objet de l’expérimentation, en vue de donner aux collectivités territoriales davantage de marges de manœuvre et de responsabilités. » Enfin et surtout, il suffirait d’autoriser expressément dans l’article LO 1113-6 du code général des collectivités territoriales comme une issue alternative la différenciation territoriale consécutive à une expérimentation sous réserve qu’elle soit conforme au principe d’égalité. Cette audacieuse proposition du Conseil d’État retient évidemment toute notre attention. Il s’agit d’une mesure de bon sens. Dans le respect de la jurisprudence et des normes constitutionnelles en vigueur, il est loisible de généraliser une expérimentation aux seules collectivités territoriales de la même catégorie qui se distinguent des autres par des spécificités objectives. Le Parlement peut dans ce dessein retenir plusieurs critères : géographique (zones transfrontalière, de montagne, littorale, etc.), culturel (us et coutumes, langue régionale traditionnelle, etc.), démographique (seuil plancher ou plafond de population), économique (infrastructures, potentiels fiscal et financier) ou social. Dans le même souffle, des différenciations d’attribution des compétences peuvent être justifiées, selon l’avis du Conseil d’État du 7 décembre 2017, par des motifs d’intérêt général ou des différences de situation et découler du principe constitutionnel de subsidiarité15.
En complément de toutes ces pertinentes modifications à réaliser, il serait opportun d’aller plus loin dans la réforme de la loi organique n° 2003-704 du 1er août 2003 relative à l’expérimentation par les collectivités territoriales.
Il serait, en effet, bénéfique de reconnaître un nouveau dispositif de différenciation territoriale également conforme à la jurisprudence et aux normes constitutionnelles en vigueur.
Les nouveaux transferts de compétences pourraient être généralisés à la suite d’une expérimentation concluante à toutes les collectivités territoriales de la même catégorie mais en guise de compétences facultatives. À l’image des établissements publics de coopération intercommunale, les collectivités territoriales bénéficieraient de la sorte d’un choix discrétionnaire pour tenir compte de leurs caractéristiques spécifiques. Avec ce déploiement de la différenciation territoriale à droit constitutionnel constant, tout d’abord, la libre administration serait confortée pour tenir compte des spécificités et des enjeux locaux, ensuite, la répartition des compétences serait plus lisible et, enfin, le principe d’égalité entre les citoyens et entre les territoires serait respecté. Il s’agit d’une réforme envisageable sur le plan politique et juridique dans le court terme puisque l’article 46 de la Constitution accorde, le cas échéant, au gouvernement le droit de donner le dernier mot aux députés en cas de désaccord avec les sénateurs. Pour être approuvé définitivement, le texte doit alors être voté à la majorité absolue des 577 membres de l’Assemblée nationale soit 289 suffrages. Cette nouveauté prendrait bien sûr tout son sens en restaurant parallèlement la clause générale de compétence aux départements et aux régions.
Une combinaison propice avec la clause générale de compétence des collectivités territoriales
À titre complémentaire et grâce à une loi ordinaire, il serait opportun de rendre plus efficace, efficience et économe l’action publique locale en réintroduisant la clause générale de compétence au profit des départements et des régions. À l’instar des communes, ces collectivités territoriales retrouveraient, au-delà de leurs compétences d’attribution, une liberté d’initiative et conséquemment une capacité d’adaptation. Bien évidemment, celle-ci devrait être justifiée par un intérêt public local comme le réclament d’ores et déjà les jurisprudences constitutionnelle et administrative afin de conserver sa portée subsidiaire.
Une restauration législative d’une capacité d’adaptation justifiée par intérêt public local
À l’instar de la loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique qui supprime les irritants de la loi NOTRe16 pour le bloc communal, la future loi 3 D devrait restaurer la clause générale de compétence des départements et des régions. Cette réforme suggérée le 11 décembre 2019 durant mon audition à l’Assemblée nationale par la Délégation aux collectivités territoriales17 rétablirait la capacité d’adaptation des exécutifs locaux. Il s’agirait d’un gage de proximité et de réactivité de l’action publique sans complexifier la répartition des compétences.
Grâce à la clause générale de compétence reconnue pour la première fois aux communes par la loi du 5 avril 1884, aux départements par la loi du 10 août 1871 et aux régions par la loi du 2 mars 1982, toutes les collectivités territoriales étaient autorisées jusqu’à la loi NOTRe à intervenir dans tous les domaines mais à une double condition. Première condition, l’action devait inévitablement être motivée par un intérêt public local. Seconde condition, il était interdit d’empiéter sur une compétence exclusivement attribuée à l’État ou à une autre collectivité territoriale sous peine de sanction juridictionnelle18. La suppression par la loi NOTRe de cette liberté d’initiative fut une solution excessive et inadaptée pour améliorer la lisibilité des compétences et rationaliser les financements croisés19. Paradoxalement, le droit pérenne à la différenciation territoriale, envisagé par le projet de loi constitutionnelle susmentionné, représenterait à son tour une réponse excessive à l’actuelle absence de marge de manœuvre des conseils départementaux et régionaux pour satisfaire les besoins particuliers de leur population au regard des spécificités de leur territoire. À cause de cet écueil, la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et de l’affirmation des métropoles avait du reste supprimé sa disparition20, fixée au 1er janvier 2015 par la loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales21. Par ailleurs, la loi NOTRe a élargi la liste des compétences croisées à la promotion des langues régionales et de l’éducation populaire en sus de la culture, du sport et du tourisme. D’ailleurs, ces trois dernières compétences justifient potentiellement des actions en lien avec le développement économique. Dans le même esprit, la compétence « solidarité territoriale et sociale » octroyée aux conseils départementaux fait l’objet d’une interprétation extensive. L’aménagement numérique, l’eau et les milieux aquatiques22 et marins sont, en outre, partagés entre les différents échelons territoriaux. Ces nombreuses compétences croisées aboutissent à l’émergence de chefs de file23 dans le respect de l’article 72 de la Constitution, qui interdit la tutelle d’une collectivité territoriale sur une autre. Par conséquent, le législateur organise des délégations de compétences dans le cadre de conventions territoriales d’exercice concerté24, dont l’effet aboutit à différencier les compétences. Cependant, de telles conventions sont rarement élaborées25.
Si le juge constitutionnel a considéré que l’article 72 alinéa 3 de la Constitution26 « n’implique pas, par lui-même, que les collectivités territoriales doivent pouvoir intervenir dans les domaines pour lesquels aucune autre personne publique ne dispose d’une compétence attribuée par la loi », il reconnaît que leur libre administration serait entravée si elles ne bénéficiaient pas d’attributions effectives. De plus, si la clause générale de compétence ne constitue pas un droit au regard de la jurisprudence constitutionnelle, elle représente un devoir vis-à-vis des habitants. Il appartient forcément aux collectivités territoriales de satisfaire les besoins de leur population… Sous l’empire de l’article 72 alinéa 2 de la Constitution, « les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon. » Néanmoins, ce principe de subsidiarité fut interprété lato sensu par le Conseil constitutionnel27.
Une application supplétive à la spécialisation des compétences nécessitée par les spécialités locales
La réintroduction de la clause générale de compétence des départements et des régions serait tout à fait compatible avec la spécialisation des compétences promue par la loi NOTRe. D’ailleurs, lors de la présentation des conclusions de la mission d’évaluation de la loi NOTRe le 18 décembre 2019, les députés Bruno Questel et Raphaël Schellenberger ont recommandé sa restauration28 après avoir expliqué comment « la suppression de la clause générale de compétences des départements et des régions repose sur une erreur de diagnostic »29. Compte tenu de sa « portée subsidiaire », ils viennent de qualifier la clause générale de compétence de « bouc émissaire »30 en reprenant la formule du professeur Jean-Marie Pontier31. Selon la règle exposée ci-dessus du non-empiètement, le Conseil constitutionnel32 interdit à toute collectivité territoriale de se fonder sur la clause générale de compétence pour agir sur une compétence dévolue à une autre personne publique à l’exception des compétences croisées. Dès lors, si l’intervention d’un conseil départemental ou régional s’ingérait, le cas échéant, dans une compétence d’attribution d’une autre collectivité territoriale, il pourrait a posteriori être sanctionné par le juge administratif. La délibération illégale pourrait, en effet, être annulée par la voie du recours pour excès de pouvoir. Force est de constater que dans le passé, si l’interprétation jurisprudentielle de l’intérêt public local était souple33, les contentieux concernaient principalement les communes34 et nullement les départements et les régions.
Au-delà de la suppression de la clause générale de compétence, les collectivités territoriales ont été contraintes – face à la renationalisation fiscale débutée en 2010 et à la contractualisation financière imposée en 2018 – de hiérarchiser et donc de délimiter leurs interventions facultatives. Pour une illustration topique, les conseils départementaux ont priorisé leurs actions puisque le financement des prestations sociales et la prise en charge des mineurs non accompagnés grèvent fortement leur budget. Par ailleurs, en globalisant la contractualisation, le pouvoir central pourrait responsabiliser les collectivités territoriales tout en leur garantissant les moyens financiers d’assumer leurs compétences obligatoires mais aussi leurs compétences facultatives – si l’option avancée dans cet article était retenue dans la future réforme – sous réserve pour ces dernières de répondre à un intérêt public local ou de correspondre à des spécificités locales.
En conclusion, la différenciation territoriale présente conséquemment des perspectives plus positives à droit constitutionnel constant. Avec cette approche plus réaliste de la différenciation territoriale, le futur projet de loi 3 D consoliderait en outre la décentralisation et la déconcentration35 tout en respectant la philosophie des Lumières. La différenciation territoriale ainsi envisagée donnerait tout son sens à la libre administration des collectivités territoriales sans bafouer le principe d’égalité, consacré à la Révolution française pour lutter contre les privilèges sociaux mais aussi territoriaux de l’Ancien Régime ! Afin que l’Histoire ne soit pas un perpétuel recommencement, les gouvernants devraient s’inspirer de ce conseil de Montesquieu : « Il faut éclairer l’histoire par les lois et les lois par l’histoire »…
Marie-Christine Steckel-Assouère
Maître de conférences HDR en droit public – Université de Limoges
Vice-présidente du conseil scientifique du GRALE (Groupement de Recherche sur l’Administration Locale en Europe) – Université Paris I Panthéon-Sorbonne
- Du reste, l’article 11 dudit projet édifiera la Corse en collectivité à statut particulier. Un article 72-5 introduira des dérogations normatives pour tenir compte de l’insularité et de ses caractéristiques géographiques, économiques ou sociales. Pour les collectivités ultra-marines, l’article 12 modifiera l’article 73 de la Constitution pour les autoriser à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire dans un nombre limité de matières et après habilitation par décret en conseil des ministres pris après avis du Conseil d’État. À chaque session ordinaire, le gouvernement présentera un projet de loi de ratification de leurs actes pris dans le domaine de la loi et en l’absence de ratification explicite dans les 24 mois suivant l’habilitation, ils deviendraient caducs. ↩
- Conseil d’État, Les expérimentations : comment innover dans la conduite des politiques publiques ?, La documentation française, coll. Les études du Conseil d’État, 3 octobre 2019, p. 77. ↩
- À travers sa 21e proposition, ce rapport recommande d’inscrire dans la Constitution le principe de différenciation des compétences des collectivités territoriales et de définir ses conditions de mise en œuvre par la loi organique. Bruno Questel, Raphaël Schellenberger, Rapport d’information n° 2539 en conclusion des travaux d’une mission d’information sur l’évaluation de l’impact de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 relative à la nouvelle organisation territoriale de la République, Assemblée nationale, 18 décembre 2019, pp. 55-58. ↩
- Ibidem, p. 58. ↩
- Marie-Christine Steckel-Assouère, « Jusqu’où pousser la différenciation territoriale ? », Acteurs publics, 4 décembre 2019, https://www.acteurspublics. fr /articles/marie-christine-steckel-assouere-
jusquou-pousser-la-differenciation-territoriale ↩ - Conseil constitutionnel, décision n° 91-290 du 9 mai 1991, loi sur la Corse. ↩
- Depuis 2003, cette disposition constitutionnelle a seulement été exploitée dans deux autres cas. Le premier cas concerne la tarification sociale de l’eau pour laquelle l’expérimentation a été prolongée jusqu’en 2021. Le second cas concerne les nouvelles modalités de répartition de la taxe d’apprentissage pour lequel l’expérimentation a été abandonnée en 2018. Conseil d’État, Les expérimentations : comment innover dans la conduite des politiques publiques ?, op. cit. p. 31. ↩
- Discours à l’occasion du 15e Congrès des Régions de France, Bordeaux, 1er octobre 2019. ↩
- Conseil d’État, Les expérimentations : comment innover dans la conduite des politiques publiques ?, op. cit., pp. 78-79. ↩
- Ibidem, pp. 79-80. ↩
- Parmi elles, 116 sont achevées dont 28 ont été généralisées. Conseil d’État, Les expérimentations : comment innover dans la conduite des politiques publiques ?, op. cit., p. 23. ↩
- Ibidem, pp. 43-67. ↩
- Ibidem, p. 24 et suivantes. ↩
- La troisième amélioration résulterait de l’affirmation des stratégies ministérielles de développement et de soutien aux expérimentations. Ibidem, p. 68 et suivantes. ↩
- Conseil d’État, Avis n° 393651 sur la différenciation des compétences des collectivités territoriales relevant d’une même catégorie et des règles relatives à l’exercice des compétences, 7 décembre 2017. ↩
- La loi n° 2015-991 du 7 août 2015 relative à la nouvelle organisation territoriale de la République. ↩
- Marie-Christine Steckel-Assouère, Audition par la Délégation aux collectivités territoriales de l’Assemblée nationale sur le futur projet de loi 3 D : Décentralisation, différenciation, déconcentration, Paris, 11 décembre 2019, http://videos.assemblee-nationale.fr/video.8536629_ 5df0ef 0dcf7dc.delegation-aux-collectivites-territoriales –mme-marie-christine-steckel-assouere-responsable-de-la-11-decembre-2019?timecode =469605- ↩
- Conseil d’État, 29 juin 2001, Commune de Mons-en-Baroeul, n° 193716. Cette règle de non-empiètement s’applique également aux compétences transférées par les communes à l’intercommunalité à laquelle elles sont rattachées. Conseil d’État, 26 avril 1985, Commune de Larrau, n° 31752, 44482, 45259, 48725. ↩
- Didier Quentin, Jean-Jacques Urvoas, Rapport n° 1153 de la mission d’information sur la clarification des compétences des collectivités territoriales, Assemblée nationale, 2008, p. 64 et suivantes ; François Xavier-Fort, « L’amélioration de la lisibilité des compétences pour garantir le contrôle démocratique » ; Nadine Dantonel-Cor, Mathilde Kerneis-Cardinet, « La recherche par le législateur de nouvelles modalités d’exercice des compétences locales », in Marie-Christine Steckel-Assouère, (dir.), Recomposition territoriale : la décentralisation entre enjeux et obstacles, L’Harmattan, 2016, pp. 207-247. ↩
- Il s’agissait d’une promesse électorale du candidat François Hollande, durant la campagne pour les élections présidentielles de 2012, dans le but de répondre aux attentes des élus locaux. ↩
- Cette suppression avait été préconisée en 2008 par le rapport de la Commission pour la libération de la croissance française, présidée par Jacques Attali. ↩
- À l’exception de la gestion des milieux aquatiques et la prévention des inondations, transférées des communes aux intercommunalités. ↩
- Le rôle du chef de file consiste à coordonner une politique et nullement à décider pour toutes les collectivités territoriales concernées. Concrètement, il s’agit de « désigner une collectivité territoriale pour organiser et non pour déterminer les modalités de l’action commune de plusieurs collectivités ». Conseil constitutionnel, décision n° 2008-567 DC, 24 juillet 2008, loi relative aux contrats de partenariat. ↩
- Article L. 1111-9 du code général des collectivités territoriales. ↩
- Bruno Acar, Patrick Reix, « Délégation de compétences et conférence d’action publique, de nouveaux outils au service de la coopération territoriale », Rapport de l’Inspection générale de l’administration, 2017, p. 5 et suivantes. ↩
- Décision n° 2005-516 DC du 7 juillet 2005, loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique et décision n° 2013-304 QPC du 26 avril 2013, Commune de Maing. ↩
- Décision n° 2016-565 QPC du 16 septembre 2016, Assemblée des départements de France. ↩
- Il s’agit de la 9e proposition de cette mission. Bruno Questel, Raphaël Schellenberger, Rapport d’information n° 2539 en conclusion des travaux d’une mission d’information sur l’évaluation de l’impact de la loi NOTRe, op. cit. p. 48. ↩
- Ibidem, p. 26 et http://videos.assemblee-nationale.fr/video.8564524_5df9e19c25d70.commission-des-lois—secret-de-l-enquete-et-de-l-instruction–impact-de-la-loi-notre– obstacles–18-decembre-2019. ↩
- Ibidem, p. 25. ↩
- Jean-Marie Pontier, « Requiem pour une clause générale de compétence ? », JCP A, 2011, étude 2015, pp. 47-57. ↩
- Conseil constitutionnel, décision n° 2010-618 DC, 9 décembre 2010, loi de réforme des collectivités territoriales. ↩
- Virginie Donier, Droit des collectivités territoriales, Dalloz, 2019, p. 36 ; Jacques Ferstenbert, François Priet, Paule Quilichini, Droit des collectivités territoriales, Dalloz, 2016, p. 531. ↩
- À titre d’illustrations, elles ont pu intervenir en matière sociale (création d’un service municipal de soins dentaire : Conseil d’État, 20 novembre 1964, Ville de Nanterre, n° 57435) éducative (financement d’un voyage en Guadeloupe pour favoriser l’ouverture vers l’extérieur des enfants de la commune : Conseil d’État, 7 juillet 2004, Commune de Celoux, n° 254165), culturelle (organisation d’un festival de bandes dessinées : Conseil d’État, 25 mars 1988, Commune de Hyères, n° 61257), et économique (opération pour promouvoir l’implantation d’une entreprise dans la commune : Conseil d’État, 26 juin 1974, Société la Maison des isolants de France, n° 80940). ↩
- La différenciation existe déjà en matière de déconcentration. Le décret n° 2015-510 du 7 mai 2015 portant charte de la déconcentration consacre le principe de modularité en vertu duquel le préfet de région peut proposer au Premier ministre une modification des règles d’organisation des services déconcentrés et de répartition des missions entre ses services, pour s’adapter aux spécificités du territoire dont il a la charge. ↩