Les révisions constitutionnelles depuis trente ans (et aujourd’hui) ou l’érosion de la souveraineté

Mon propos est de montrer – en insistant sur la dernière et sur la prochaine de ces révisions – combien les révisions constitutionnelles intervenues depuis un quart de siècle réduisent la marge de manœuvre de l’État, pris dans sa branche exécutive comme dans sa branche législative, et ce, du fait des nouvelles contraintes, tant nationales que supranationales, qu’elles font peser sur lui. L’ « érosion interne » de la souveraineté populaire s’est ajoutée à son « érosion externe ».

L’érosion externe

Au-delà des transferts et partages de compétences consentis aux institutions européennes, dans des domaines souvent régaliens (monnaie, négociation d’accords commerciaux internationaux, questions migratoires, justice, discipline budgétaire…), ces révisions consacrent :

  • des modalités décisionnelles (majorité qualifiée, pouvoir codécisionnel du Parlement européen, perte d’initiative des États membres…) privant l’État national de ses prérogatives traditionnelles dans des matières intéressant « les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale » (comme le relève le Conseil constitutionnel dans ses décisions de novembre 2004 sur le traité établissant une Constitution pour l’Europe et de décembre 2007 sur le traité de Lisbonne),
  • la primauté du droit européen – y compris celui issu du droit européen dérivé (directives et règlements) – sur la loi nationale, laquelle est dès lors vouée à n’être qu’une mesure d’application de la directive (comme le décret d’application par rapport à la loi).

Ces abandons de souveraineté se heurtent, lorsqu’ils sont consultés, à une réticence croissante de nos concitoyens. Le traité de Maastricht n’est approuvé que de justesse lors du référendum de septembre 1992 (51 % des suffrages exprimés et minorité des votants1). Le traité « établissant une Constitution pour l’Europe » est rejeté lors du référendum de mai 2005.

Toutefois, ces transferts sont désirés par les élites politico-économico-médiatico-intellectuelles. Au besoin, celles-ci passent outre à la volonté populaire, en admettant la ratification, par voie parlementaire, d’un traité (celui de Lisbonne) presque identique à celui rejeté par référendum trois ans auparavant.

L’érosion interne de la souveraineté

Venons-en à l’érosion interne de la souveraineté populaire. Celle-ci se traduit par un affaiblissement croissant de celles des instances nationales qui relèvent, directement ou indirectement, du suffrage universel.

Avec l’instauration du quinquennat en 2000, suivie de l’inversion des scrutins présidentiel et législatif, le second se déroulant désormais un mois après le premier, la synchronisation des élections présidentielle et législatives affaiblit le couple exécutif :

  • en laissant le chef de l’État seul face aux citoyens, car seul détenteur de l’autorité politique originelle (toutes les autres autorités, y compris la majorité parlementaire, procédant de lui), condamné à répondre de tout et à descendre dans l’arène du gouvernement quotidien (on le voit bien, malgré sa volonté de camper une hauteur jupitérienne, dans le cas du président actuel),
  • en vidant d’une bonne partie de son contenu l’article 20 de la Constitution (« Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation »),
  • et en enfermant le Premier ministre dans un étouffant dilemme entre le rôle de « collaborateur » et celui de rival (pensons au quinquennat précédent).

Je n’en dis pas plus, tout ayant été dit2 sur la question.

Bien que (pour la plupart de ses dispositions) de « basse intensité normative », la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 (organisation décentralisée de la République) impose au législateur une série de contraintes lorsqu’il traite de finances locales. Il est vrai que les commandements ainsi introduits dans la Constitution sont restés assez platoniques, comme l’illustre la suppression programmée de la taxe d’habitation amorcée par la loi de finances pour 2018.

La loi constitutionnelle du 1er mars 2005 (relative à la Charte de l’environnement) soumet les pouvoirs publics à de fortes exigences, de fond comme de forme, en matière de décisions relatives à l’environnement. Ces contraintes sont en outre de portée imprécise et leurs conséquences n’avaient guère été anticipées.

Ainsi, le contenu normatif du « principe de précaution3») n’est pas encore fixé, mais cette indétermination même, par l’insécurité juridique qu’elle génère, hypothèque bien des initiatives. La Charte de l’environnement a également malmené une des options premières de la Constitution de 1958 en faisant remonter au niveau de la loi les modalités selon lesquelles le public participe aux décisions ayant une incidence sur l’environnement, y compris lorsque ces décisions ont un caractère individuel.

Il est vrai que les deux ailes du Palais Royal se sont employées, bien avant la Charte de l’environnement, à étendre le domaine de la loi au-delà de ce qui semblait résulter, en 1958, des articles 34 et 37 de la Constitution. En matière de répartition du pouvoir normatif, la révolution rêvée par Michel Debré n’a pas eu lieu.

La révision de 2008

On se propose maintenant de « zoomer » sur la révision du 23 juillet 2008 qui a déplacé les équilibres institutionnels de la Ve République.

Répondant à une commande très ouverte du président de la République, le « comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République », présidé par Édouard Balladur, et dit pour cette raison « comité Balladur »,  publiait son rapport en octobre 2007. Par la composition du comité, comme par l’esprit qui l’anime, c’est un travail d’universitaires réformistes, partisans de transformations paisibles, qui tiennent la question des institutions comme essentielle pour la rénovation de la vie publique.

Les préconisations du comité reflètent un consensus « de bon ton » sur la modernisation des institutions, conforme au modèle libéral européen :

  • réduction de l’emprise de l’exécutif sur le travail parlementaire,
  • renforcement des droits de l’opposition,
  • attribution au juge constitutionnel de la plénitude de ses pouvoirs de contrôle (y compris ex post, à l’initiative d’un particulier),
  • promotion des droits subjectifs (avec la création d’un Défenseur des droits à l’image du défenseur du peuple espagnol ou de l’ombudsman suédois).

Les propositions du comité, expose ce dernier, rassemblent un ensemble de mesures destinées à renforcer le Parlement et à « promouvoir les droits et libertés », afin de mettre fin à un déséquilibre qui « ne correspond plus, dans le contexte actuel, aux exigences d’une démocratie irréprochable ». Ces propositions, qui se veulent « cohérentes, structurées et audacieuses », se réclament d’un standard des nations civilisées, dont la France se serait séparée. Il s’agit en conséquence de remettre notre pays sur un droit chemin démocratique dont il se serait écarté lors de la chute originelle de 1958.

Le politique s’incline avec docilité devant cette prescription. La réflexion interministérielle, comme la concertation avec les partis politiques, sont réduites à leur plus simple expression. Le projet reprend, parfois à la lettre près, le cœur (un gros tiers) des 77 propositions du comité (dont toutes ne sont pas de niveau constitutionnel). La présentation publique dont fait l’objet le projet est marquée par le minimalisme. Il suscite étonnamment peu de débats pour un texte de cette importance, à la fois quantitative (la plus longue loi constitutionnelle depuis 1958 : 47 articles) et qualitative. À quelques exceptions près, peu de changements substantiels lui sont apportés au Parlement.

Citons cependant, entre autres ajouts parlementaires :

  • l’extension de l’habilitation à « favoriser l’égalité des femmes et des hommes » aux « responsabilités professionnelles et sociales », habilitation dont il sera fait un usage intensif
    – sous la forme de quotas par sexe – depuis trois législatures,
  • le « référendum d’initiative conjointe » (un cinquième des membres du Parlement et un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales), qui, à l’inverse de la disposition précédente, ce qui est symptomatique, n’a jamais reçu le moindre début de mise en œuvre, alors que les textes d’application sont sortis.

Le Congrès vote la loi constitutionnelle d’extrême justesse, grâce à l’implication personnelle du chef de l’État. La révision n’a pas suscité de ferveur particulière.

Je n’aborderai ici que les deux aspects de la révision qui me semblent avoir eu les plus grandes répercussions sur notre vie publique : la réforme de la procédure législative et l’instauration d’un contrôle de constitutionnalité a posteriori :

  • une procédure parlementaire plus lourde, qui gêne l’initiative gouvernementale sans faire du Parlement un protagoniste du changement,
  • une apothéose du juge constitutionnel, au prix de la judiciarisation de la vie publique et de la dévaluation de la loi.

Une procédure parlementaire plus lourde qui gêne l’initiative gouvernementale sans faire du Parlement un protagoniste du changement 

Le diagnostic porté par le comité Balladur est connu : l’arsenal dont la Constitution de la Ve République dote le Premier ministre, dans la rédaction de 1958, fait de l’exécutif le véritable inspirateur et le seul pilote du travail législatif.

Le fait majoritaire, à partir de 1962, serre encore ce corset. Le Parlement n’est plus, dit-on, du moins pour les choses sérieuses, qu’une chambre d’enregistrement. La responsabilité du gouvernement devant les députés n’est plus qu’une fiction. « À quoi sert-il encore ? » se demandent les esprits éclairés. Il est donc urgent de libérer le Parlement des chaînes dans lesquelles l’entrave le parlementarisme rationalisé. Cette tutelle est devenue non seulement offensante, mais inutile, dès lors qu’existent une majorité et une discipline majoritaire.

Comment va-t-on opérer ? S’agissant des rapports entre le Parlement et le gouvernement, la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 « de modernisation des institutions de la Ve République » rudoie (sans, il est vrai, l’anéantir) la logique du parlementarisme rationalisé. Cette logique, toute une génération politique et administrative l’avait pourtant pratiquée, sinon révérée, au point d’y voir l’ADN institutionnel de la Ve République.

Ainsi :

  • désormais la discussion en séance publique se fera sur la base du texte voté en commission (article 42),
  • désormais, la moitié de l’ordre du jour prioritaire, hors textes financiers, sera fixée par les conférences des présidents (article 48),
  • désormais, les assemblées pourront adopter des résolutions en tous domaines et non plus seulement, comme auparavant, dans une série limitée de cas (article 34-1)4,
  • désormais l’arme de l’article 49 (3e alinéa) deviendra, hors textes financiers, un pistolet à un coup (un seul texte par session),
  • désormais toute intervention militaire à l’étranger devra donner lieu à l’information du Parlement et sa prolongation au-delà de six mois être autorisée par lui (article 35),
  • désormais, la Cour des comptes servira deux maîtres, en ayant le devoir constitutionnel d’assister le Parlement dans le contrôle de l’action du gouvernement (article 47-2).

Il résultera de l’incidence cumulée des novations introduites une restructuration des rapports entre pouvoirs remettant en cause les méthodes de travail gouvernementales, comme le travail parlementaire. Les contraintes en résultant pour l’action gouvernementale s’ajouteront aux difficultés inhérentes à un environnement toujours plus exigeant et plus difficile, appelant une grande réactivité des différents organes de l’État.

Certes, les effets perturbateurs de l’abandon des paramètres essentiels du parlementarisme rationalisé peuvent être présentés comme surmontables par la grâce du fait majoritaire.

Mais le fait majoritaire, comme son nom l’indique, n’est qu’un fait. Sera-t-il toujours là pour réparer les déchirures de ce « filet de sécurité » juridique qu’a constitué le parlementarisme rationalisé ?

Nous avons déjà connu, sous la Ve République, des majorités fragiles (1988-1993) et l’emploi de l’article 49 (3e alinéa) a alors constitué un adjuvant irremplaçable. Le « 49 3 » a servi dans des hypothèses pour lesquelles il n’avait pas été conçu et dans lesquelles le fait majoritaire est inopérant, notamment en cas d’obstruction.

Plus récemment, nous avons eu des preuves éclatantes de la fragilité du fait majoritaire avec la discussion de la « loi Macron », celle de la loi constitutionnelle sur la déchéance de nationalité des terroristes, celle de la loi El Khomri ou celle de la loi de finances pour 2017. Même avec une écrasante majorité pro-gouvernementale, le vote de la loi « asile et immigration », en première lecture, n’a pas été facile. Le champ politique perd sa bipolarité. Le phénomène n’est du reste pas propre à la France5.

Non seulement la scène politique française ne perd pas ses extrêmes, mais encore elle se complique de centres protestataires, de populismes light et de courants rebelles au sein d’une majorité qui s’apparente à un conglomérat de visions flottantes et potentiellement antagoniques, dont la personne du président et la survie politique sont les seuls facteurs fédérateurs.

Les fractions réinvestissent les hémicycles. Le phénomène était clair sous la législature précédente avec les frondeurs. S’il est masqué par la majorité introuvable, quoique occasionnellement capricieuse, que nous connaissons aujourd’hui, il s’amplifiera avec l’introduction de la proportionnelle à l’Assemblée nationale, tentation à laquelle le système politique résistait depuis trente ans.

De toutes les innovations de 2008, en matière de travail parlementaire, celle qui aura le plus d’effets pratiques est la discussion en séance publique non plus sur le texte initial du gouvernement, mais sur le texte du projet de loi tel qu’amendé par la commission.

Les ministres devront être désormais très présents en commission pour maintenir le projet sur ses rails, ce qui ne les dispensera pas d’être également très présents en séance publique pour « remonter la pente », s’il se peut, lorsqu’ils n’ont pas eu gain de cause en commission.

Lorsque le texte est dépecé en commission, les amendements adoptés en son sein manquent du recul nécessaire. La qualité de la loi s’en ressent.

La nouvelle procédure n’a pas contribué, comme on l’avait espéré, à purger les séances publiques de la discussion d’amendements techniques et rédactionnels. On avait expliqué que ces discussions se tiendraient désormais en commission, laissant à la séance publique le privilège du débat, proprement politique, sur l’essentiel. Il n’en a rien été. L’année précédant l’entrée en vigueur de la réforme (2008-2009), 19 704 amendements avaient été déposés à l’Assemblée nationale. Sept ans plus tard (2015-2016), on en dénombre 11 652 en commission et 23 256 en séance publique6. L’échec est donc flagrant au plan quantitatif. Il l’est également au plan qualitatif, car, à l’expérience, les deux aspects, le technique et le politique, se révèlent tout aussi présents en commission qu’en séance. Au vrai, ils ne sont pas si aisément séparables….

Du point de vue de l’équilibre des pouvoirs, l’exécutif perd en partie la main sur la procédure législative, y consacre beaucoup plus de temps et d’énergie, sans que le Parlement devienne, plus que par le passé, protagoniste de réformes.

Comme auparavant, la contribution du Parlement à la « coproduction » de la loi est surtout d’amender, voire de sur-amender, les textes en discussion. Les quelques propositions de loi adoptées restent, sauf exception, de portée limitée.

Second trait déterminant de la révision de 2008 : elle met en majesté le juge constitutionnel, au prix de la judiciarisation de la vie publique et de la dévaluation de la loi

Avec les dispositions relatives à la « question prioritaire de constitutionnalité » (QPC), c’est-à-dire avec la fin de l’immunité constitutionnelle des lois promulguées, le juge constitutionnel acquiert un pouvoir considérable sur le législateur, c’est-à-dire à la fois sur l’exécutif et le Parlement.

Le contrôle de constitutionnalité exclusivement a priori avait deux caractéristiques :

  • la première était de mettre à l’abri de la chicane les dispositions promulguées, en limitant le contrôle du Conseil constitutionnel au flux et en préservant le stock. La loi existante n’était certes pas à l’abri des foudres des cours supra nationales de Strasbourg (CEDH) et de Luxembourg (CJUE), ni même du juge national ordinaire lorsqu’il faisait prévaloir le traité sur la loi contraire, mais (sauf cas exceptionnel de loi nouvelle affectant le champ d’application de la loi antérieure) elle l’était du juge de la rue de Montpensier,
  • la seconde était de réserver la saisine aux plus hautes autorités de la République et aux parlementaires (soixante signataires au moins par assemblée). Jusqu’ici, le Conseil constitutionnel arbitrait donc des conflits politiques au sein de la Représentation nationale autant qu’il tranchait des questions de fond relatives au fonctionnement des institutions ou aux droits et libertés. Il était, ce faisant, régulateur des pouvoirs publics autant que juge. À l’exception des lois organiques (qu’il examinait ex officio), les lois consensuelles échappaient à sa censure.

Il n’en est plus ainsi dès lors qu’au contrôle a priori (qui demeure), s’ajoute un contrôle a posteriori que peut déclencher toute personne estimant que la loi qui lui est appliquée porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution lui garantit.

La question peut être soulevée devant le juge ordinaire qui la renvoie à sa cour suprême. S’il l’estime nouvelle et sérieuse, le Conseil d’État ou la Cour de cassation, selon le cas, soumet la question au Conseil constitutionnel qui se prononce dans les trois mois (nouvel article 61-1 de la Constitution et loi organique du 10 décembre 2009 qui fixe les modalités de ce contrôle a posteriori).

Contrairement à ce qui avait été prévu, le nombre de QPC jugées par le Conseil constitutionnel se maintient à un niveau assez élevé. Est ainsi contredit par les faits le pronostic initial selon lequel, le stock normatif une fois purgé des inconstitutionnalités flagrantes entachant des textes votés avant le contrôle de constitutionnalité (on citait l’internement psychiatrique d’office), le flot des QPC se tarirait, car « il n’y aurait plus de cadavres dans les placards » de l’ordonnancement juridique. Il n’en a rien été. Huit ans après l’ouverture de la QPC, le nombre d’affaires jugées se maintient à deux en moyenne par semaine, malgré le filtrage opéré par les deux cours suprêmes.

Du fait de la QPC, le Conseil constitutionnel juge près de trois fois plus d’affaires par an (affaires électorales comprises) qu’avant la révision. Le nombre de QPC jugées depuis 2010 a dépassé le nombre total de lois ayant fait l’objet d’un contrôle a priori depuis la création du Conseil constitutionnel.

Le changement est également qualitatif : avec le contradictoire, les audiences publiques et les plaidoiries d’avocats, le Conseil constitutionnel est devenu une juridiction, ce qui se marque dans sa procédure comme dans son decorum.

Le taux de censure n’est pas négligeable (un sur trois) et porte tant sur des dispositions anciennes que sur des textes récents, parfois très récents, conduisant le législateur soit à repenser une législation déjà en vigueur, soit à revoir sa récente copie. Des pans entiers de la législation, y compris dans des domaines sensibles – droit pénal, fiscalité, sécurité sociale, droit commercial, droit civil, droit du travail… – doivent être ainsi remis en chantier. Pour m’en tenir au droit pénal, je citerai la garde à vue, la détention provisoire, les perquisitions, les saisies, la transaction pénale, le régime pénitentiaire, l’exécution des peines, les sanctions tombant sous le coup de la règle « ne bis in idem » etc.

La jurisprudence s’étoffant avec le nombre de QPC formées sur un même sujet et l’imagination des avocats étant sans bornes, cette jurisprudence se fait plus sophistiquée, plus casuistique et donc aussi moins lisible.

Elle conduit à des allers et retours entre le Parlement et le juge de la loi. Soucieux de ne pas créer de vide juridique, le Conseil constitutionnel donne un effet différé à l’abrogation de dispositions existantes. Il laisse au législateur le temps de « recoller les pots cassés ».

La censure a posteriori devient ainsi, comme la transposition des directives, une source importante de « législation contrainte », s’imputant sur un temps parlementaire déjà chargé et alimentant l’inflation normative. La marge de manœuvre du législateur n’est pas plus grande que pour la transcription du droit européen dérivé, car, le plus souvent, la censure comporte « en creux » des consignes précises quant au contenu à donner au nouveau texte.

Il en est particulièrement ainsi lorsque la censure :

  • est fondée sur le fait que la loi, quoique poursuivant un objectif légitime, imposant de restreindre des droits ou libertés, ne limite pas ces restrictions au strict nécessaire : c’est ce qu’on appelle le contrôle de proportionnalité, avec son « triple test » : adaptation, nécessité, proportionnalité proprement dite,
  • ou se rattache à la sourcilleuse jurisprudence dite de l’ « incompétence négative du législateur » qui, à l’inverse de ce qu’on conjecturait lors du lancement de la QPC, en 2010, s’applique au contrôle de constitutionnalité a posteriori dès lors que la concision du législateur affecte des droits et libertés (2010-5 QPC du 18 juin 2010, Kimberley Clark).

Lorsqu’il procède de la sorte, le Conseil constitutionnel désigne au législateur les vides à combler. Le Parlement légifère alors sous la dictée du juge. Celui-ci devient prescripteur de politiques publiques.

La loi promulguée n’est donc plus une valeur sûre. Elle est devenue un énoncé précaire et révocable, grevé de la double hypothèque du droit européen et du droit constitutionnel. Elle n’exprime plus une volonté générale durable, mais une règle du jeu provisoire, perpétuellement discutable, continuellement à la merci d’une habileté contentieuse placée au service d’intérêts ou de passions privés.

Illustre cette précarité toute une série de censures et de réserves récentes visant la législation antiterroriste (zones de sécurité, consultation des sites djihadistes, visites domiciliaires, saisie de données informatiques, fermeture de lieux de culte radicaux, assignations à résidence…). En ce domaine, la défense intransigeante des droits individuels, fondée sur un contrôle de proportionnalité pointilleux, conduit à brider les moyens officiels de prévention et de répression. La doctrine applaudit au nom de la sauvegarde de l’ « État de droit ». Nouveau malentendu entre les élites bien-pensantes et l’opinion : celle-ci est en effet convaincue que l’état de droit (« état » avec une minuscule) réside non dans le reflux de l’État gendarme, mais dans la capacité de celui-ci à faire respecter la loi et à protéger efficacement les citoyens contre les criminels et les prédateurs.

Plus généralement, la QPC met en relief, dans le cas français, la considérable contraction de la marge décisionnelle des représentations nationales en Occident, au cours des quarante dernières années, du fait de l’emprise des cours suprêmes nationales et supranationales.

La surenchère de leurs jurisprudences « constructives », faisant produire des effets toujours plus précis aux énoncés généraux figurant dans nos chartes des droits, marque un effacement de la démocratie représentative et, partant, de la souveraineté populaire, face à une « démocratie des droits » qui a le juge, et non plus l’élu de la Nation, comme acteur majeur, pour ne pas dire comme grand prêtre, et les associations militantes comme directeurs de conscience et comme procureurs.

Le culte des droits individuels est devenu en effet notre nouvelle religion officielle, avec ses officiants, ses bigots et ses inquisiteurs. On assiste, comme dit Marcel Gauchet, à l’ « abouchement du droit des juristes et du droit des philosophes ».

En résumé, la révision de 2008 consacre un double abaissement de l’exécutif, qui fait suite aux conséquences de l’instauration du quinquennat en 2000 :

  • par la moindre maîtrise de la procédure législative,
  • par le rétrécissement de sa latitude décisionnelle dans les limites assignées (ou selon les injonctions émises) par un juge constitutionnel omniprésent, dont la pression s’ajoute à celles des cours supranationales.

Cette capitis diminutio est déroutante puisqu’elle a été portée, sous l’avant-dernière législature, par une présidence (celle de Nicolas Sarkozy) qui entendait œuvrer au retour de la volonté politique et à la restauration de l’autorité de l’État, après des années dénoncées par lui comme d’impuissance et d’effacement des pouvoirs publics.

Les lourdeurs de la procédure législative générées par la révision de 2008 pourraient être corrigées, en théorie, par le retour à un certain parlementarisme rationalisé.

Mais une telle évolution serait interdite par une sorte d’effet cliquet qui, en matière constitutionnelle, empêche tout retour en arrière, forcément perçu comme régressif. Aussi est-ce dans une aventureuse accélération du vote de la loi que s’achemine la prochaine révision, dont il nous faut maintenant parler.

La prochaine révision

À en juger par le projet soumis au Conseil des ministres du 9 mai 2018, son contenu sera fourni et éclectique, ce qui correspond au mouvement général de complexification du droit. Plus on alimente l’ordonnancement juridique, plus il faudra le nourrir par la suite (sous forme de corrections, de compléments et de remaniements). C’est vrai de la norme fondamentale (qui eût dû rester brève et souple) comme des autres. Elle grossit de façon arborescente, parfois en se boursouflant.

Le projet de 2018, comme celui d’il y a dix ans, couvrira plusieurs rubriques :

  • une série de dispositions de procédure législative destinées à utiliser plus efficacement le temps parlementaire, en hâtant et contraignant (parfois imprudemment) le vote de la loi, revenant indirectement sur certains « acquis » de 2008,
  • un volet « justice » (réforme du Conseil supérieur de la magistrature, suppression de la Cour de justice de la République),
  • un volet « décentralisation » (différenciation territoriale, Corse),
  • un volet « statut des élus » (réduction du nombre de parlementaires, introduction de la proportionnelle aux élections législatives, limitation du cumul des mandats dans le temps),
  • une réforme du Conseil économique, social et environnemental (rebaptisé, selon le goût du jour, « chambre de la société civile ») rendant sa saisine obligatoire pour toute loi ayant un objet économique, social ou environnemental et insérant ainsi un délai incompressible dans la procédure législative, alors que, par ailleurs, on presse le Parlement,
  • des questions diverses (incompatibilité entre fonctions gouvernementales et mandats exécutifs locaux, conséquences tirées de la réduction du nombre des parlementaires sur les modalités de saisine du Conseil constitutionnel, retrait du Conseil constitutionnel des anciens présidents de la République, inscription dans la Constitution de l’objectif de lutte contre les changements climatiques …).

Certaines des mesures « phares » de la réforme des institutions annoncée relèvent de la loi ordinaire (introduction de la proportionnelle à l’Assemblée nationale) ou organique (réduction du nombre de sièges).

Au-delà du projet gouvernemental, certains parlementaires pourraient être tentés d’ouvrir des boîtes de Pandore (droit des minorités et officialisation des langues minoritaires, durcissement des règles de parité, aggiornamento de la laïcité…) ou à braver le ridicule pour mieux épouser l’air du temps (remplacement, dans le triptyque républicain, du mot « fraternité », trop machiste, par « adelphité »).

Quelques sujets particuliers interpellent le signataire de ces lignes.

L’indépendance du parquet

Que les magistrats du parquet soient nommés sur l’avis conforme de la formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente à l’égard des magistrats du parquet (et non plus, comme aujourd’hui, sur son avis simple) ne changerait pas grand-chose en pratique. Ne serait pas non plus une révolution que ladite formation statue comme conseil de discipline des magistrats du parquet (au lieu, comme aujourd’hui, de donner son avis sur les sanctions disciplinaires qui les concernent).

On peut en revanche s’inquiéter d’un parquet indépendant, comme le souhaite non pas l’exécutif lui-même (puisque le projet n’en souffle mot), du moins une grande partie de la magistrature, relayée par nombre d’hommes politiques, y compris au sein de la majorité.

On comprend mal la revendication d’indépendance émanant de la magistrature française depuis une quarantaine d’années :

  • le juge du siège – celui qui instruit, qui prend les mesures restrictives de liberté et qui juge, peut-il être plus indépendant qu’il ne l’est aujourd’hui, lui qui est inamovible et dont la manière de juger ne peut être contestée au plan disciplinaire, ce qui pose au demeurant problème au regard de l’article 15 de la Déclaration de 1789 (« La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration ») ? Le juge n’est-il pas un être humain avec ses faiblesses ? Le corps judiciaire revendiquerait-il l’absence de personnalité de ses membres ?
  • l’indépendance n’est-elle pas d’abord affaire de conscience ? N’est-elle pas d’abord au service de l’exigence d’impartialité ? Ne consiste-t-elle pas aussi à tenir en laisse ses propres préjugés, les plus tyranniques des maîtres ? Ne va-t-elle pas de pair avec le sens des responsabilités, la retenue, le doute systématique, l’humble recherche de la vérité et la considération pour les sentiments de ce peuple au nom duquel on juge ?
  • l’obsession de l’indépendance ne révèle-telle pas, chez certains magistrats, un mélange de passion purificatrice et de fronde corporatiste se manifestant, affaires aidant, par une sorte de guérilla contre la classe politique ?

Quant au parquet, le fait qu’il soit depuis toujours placé « sous l’autorité du garde des Sceaux » a fait l’objet d’une QPC de l’Union syndicale des magistrats (syndicat majoritaire chez les magistrats).

Le Conseil constitutionnel l’a heureusement rejetée (n° 2017-680 QPC du 8 décembre 2017). La décision ne conclut toutefois à la « conciliation équilibrée entre le principe d’indépendance de l’autorité judiciaire et les prérogatives que le gouvernement tient de l’article 20 de la Constitution » qu’après avoir relevé que, en vertu du troisième alinéa de l’article 30 du code de procédure pénale (dans sa rédaction issue de la loi du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des Sceaux et des magistrats du ministère public en matière de politique pénale et de mise en œuvre de l’action publique), « Le ministre de la justice ne peut adresser aux magistrats du parquet aucune instruction dans des affaires individuelles ». Le parquet selon la tradition républicaine ne survit donc que grevé de la prohibition des instructions individuelles.

Le Conseil constitutionnel n’en rappelle pas moins que les instructions générales servent l’égalité devant la loi pénale et que le parquet doit mettre en œuvre la politique pénale du gouvernement, le garde des Sceaux jouant dans ce domaine un rôle analogue à celui des autres ministres dans le leur.

Les instructions dans les affaires individuelles ont disparu en 2013, alors que la loi du 9 mars 2004 (portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité7) assurait leur transparence par leur caractère écrit et leur versement au dossier. Cette prohibition des instructions individuelles est une absurdité, car la frontière entre l’individuel et le général est impossible à tracer, nombre d’affaires individuelles soulevant des questions générales.

Les instructions générales connaîtront- elles le même sort, alors qu’elles assurent, rappelle le Conseil constitutionnel, l’égalité devant la loi pénale sur tout le territoire ? Va-t-on vers un parquet hors sol (y compris pour ses tâches gestionnaires, qui sont loin d’être marginales) ? Vers une politique pénale par ressort juridictionnel comme en Italie ? L’indépendance du parquet laisserait-elle la moindre place à une politique pénale de la Nation, que la tradition républicaine veut voir supervisée par l’exécutif, responsable devant le Parlement ?8.

La soumission des ministres à une juridiction pénale de droit commun pour les actes inséparables de leurs fonctions

Les conséquences d’un tel changement peuvent être majeures sur l’action gouvernementale. L’idée de « mise au droit commun » des ministres (réputée populaire, mais dont les tenants et aboutissants sont imperceptibles au public) méconnaît le caractère très spécifique des actes accomplis dans l’exercice de fonctions gouvernementales, qui s’inscrivent dans des processus complexes de choix de politiques publiques susceptibles d’être constitutifs d’infractions involontaires (la mise en danger de la vie d’autrui peut être fréquemment invoquée dans les domaines ministériels comme ceux de la défense, de la sécurité, de la santé etc). En faisant juger indirectement les politiques publiques par des magistrats judiciaires peu au fait des mécanismes interministériels, on compromettrait le bon fonctionnement des institutions et la conduite des politiques publiques.

Pour des raisons psychologiques évidentes, une commission de filtrage ne classera pas les affaires médiatisées. Si on tient vraiment à supprimer la Cour de justice, c’est donc au sein de la formation de jugement elle-même qu’il faut garantir l’équilibre entre responsabilité pénale effective et protection des institutions contre le harcèlement judiciaire (c’est le projet substitué par le Conseil d’État au projet gouvernemental en 2013).

La soumission des actes des ministres à une juridiction judiciaire de droit commun (TGI ou Cour d’appel de Paris) susciterait une insécurité juridique incitant les ministres à la pusillanimité ou à l’inaction par crainte de verdicts judiciaires davantage sensibles aux mouvements de l’opinion qu’aux enjeux d’intérêt général et aux contraintes de l’action publique. On obtiendrait ainsi ce qu’Emmanuel Macron a dit craindre lors de ses vœux à la Cour de cassation : une « génération de prudents ou d’empêchés » qui, dans l’exercice de leurs fonctions ministérielles, seraient freinés sans cesse par la perspective de poursuites pénales à l’issue incertaine et déstabilisatrices quelle que soit cette issue.

À tout le moins, la Constitution (article 68-1) ne devrait-elle admettre la responsabilité pénale des ministres « à raison de leur inaction » que si le choix de ne pas agir résulte d’une décision qui leur est directement et personnellement imputable.

L’introduction de la proportionnelle aux élections législatives

Quoique ne relevant pas d’une loi constitutionnelle, mais de la loi ordinaire, et que son complément (la réduction du nombre de sièges de députés et de sénateurs) relève de la loi organique, l’ « instillation » de la proportionnelle aux législatives apparaît comme une figure de proue de la réforme des institutions engagée sous l’actuel quinquennat. Elle soulève diverse questions.

Tout d’abord, pose problème au regard de la souveraineté nationale proclamée à l’article 3 de la Constitution (« La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum/Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice ») la coexistence, au sein de l’Assemblée nationale, de deux types de députés dont les uns ont obtenu, sur leur personne, la confiance d’une majorité d’électeurs et les autres n’ont été que suffisamment bien placés sur une liste nationale par un parti éligible à la répartition proportionnelle.

La « volonté générale » peut-elle s’exprimer avec la même autorité au travers d’élus présentant un lien si hétérogène avec les citoyens ? L’élu direct a nécessairement une vision plus universelle de son mandat. L’élu issu de la proportionnelle a une vision de sa fonction nécessairement plus partisane : son mandat est par nature plus « sectionnaire », plus impératif.

Une autre différence, potentiellement porteuse d’inégalité, est que les députés élus en circonscription auront à entretenir un lien avec celle-ci et donc s’y rendre régulièrement pour tenir leur permanence, alors que les députés élus à la proportionnelle, disposant de plus de loisirs, pourront être beaucoup plus présents au Palais Bourbon.

Nous sommes ici, il est vrai, à la frontière de la philosophie politique et du droit constitutionnel, sans doute plus du côté de la première que du second. Cela ne dissipe pas la gêne.

Comme l’ont montré les dernières élections au Bundestag, qui mêlent scrutin majoritaire et scrutin proportionnel, il est délicat de concilier, d’une part, l’objectif de gouvernance (qui suppose un scrutin majoritaire ou une prime majoritaire pour transformer en majorité absolue en sièges une majorité relative en voix et prévenir ainsi blocages, instabilité et coalitions bancales), d’autre part, le souci de permettre à chacun de se sentir représenté, facteur d’adhésion et de participation, qui appelle en première analyse une dose minimale de scrutin proportionnel.

En outre, l’effet combiné de la réduction (d’un tiers) du nombre de députés et de l’introduction de la proportionnelle (un siège sur six) ne concourt pas à la proximité entre le Représentant et l’électeur. Les députés élus à la proportionnelle, surtout sur une base nationale, sont distants de l’électeur par construction ; les autres députés seront deux fois plus distants qu’aujourd’hui de leurs électeurs (car, en moyenne, les circonscriptions seront presque deux fois plus grosses). Distance psychologique autant que géographique.

La remarque n’est pas non plus d’ordre constitutionnel, mais elle a tout son sens à une époque où la perte de confiance dans les institutions se nourrit du sentiment qu’a l’électeur que les élus sont « ailleurs », inaccessibles, les élus municipaux étant significativement épargnés dans les sondages.

L’introduction de la proportionnelle crée enfin une disparité des poids démographiques entre les deux types de députés. S’il y a une soixantaine de députés élus à la proportionnelle, chacun d’entre eux « pèsera » un peu plus d’un million d’habitants. Pour sa part, chaque député élu en circonscription, en supposant qu’ils soient 340, sera élu en moyenne par 200 000 habitants.

Arithmétiquement, un tel écart excède de beaucoup les fourchettes admises par la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative aux bases démographiques de l’élection des membres d’une même assemblée délibérative9.

Le plafonnement du nombre de mandats électifs consécutifs

Il pose plus encore de questions.

Et d’abord : de quel niveau de norme relèverait une telle limitation ?

La limitation dans le temps du nombre de mandats au Parlement, dans les assemblées délibératives locales ou au Parlement européen est une règle d’inéligibilité qui, comme toutes les règles d’inéligibilité aux mandats électifs de caractère politique, ne serait justifiée que dans la mesure nécessaire au respect d’exigences constitutionnelles. En effet, aux termes de l’article 6 de la Déclaration de 1789, la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».

Or, selon la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel, la loi ne saurait priver un citoyen du droit d’éligibilité dont il jouit en vertu de l’article 6 de la Déclaration de 1789 que dans la mesure nécessaire au respect du principe d’égalité devant le suffrage et à la préservation de la liberté de l’électeur, ou pour assurer la probité et l’exemplarité des élus, ou pour garantir la confiance des électeurs dans leurs représentants, ou enfin pour prévenir des conflits d’intérêts (voir encore n° 2017-752 DC et 2017-753 DC du 8 septembre 2017, confiance dans la vie politique).

Où serait la nécessité de la limitation en l’espèce ? Au nom de quel impératif supérieur empêcher la carrière parlementaire d’un Clémenceau ou d’un Mendès-France ? Dira-t-on qu’en privant de son droit d’éligibilité l’élu qui, par trois fois, a obtenu la confiance de ses électeurs et en interdisant à ceux-ci de lui renouveler cette confiance une quatrième fois, on assure mieux le respect de l’égalité devant le suffrage ? ou qu’on préserve mieux la liberté de l’électeur ? ou que la probité de l’élu se corrode inévitablement au bout de trois mandats ?

En quoi les restrictions qui seraient ainsi apportées au droit d’éligibilité aux fonctions exécutives locales et à la liberté de choix des assemblées locales pour élire cet exécutif seraient-elles nécessaires au respect du principe d’égalité devant le suffrage ou à la préservation de la liberté de l’électeur ou à la probité des élus ? Quel intérêt la démocratie trouverait-elle à interdire à un Alain Juppé de faire un quatrième mandat de maire de Bordeaux ?

Invoquera-t-on la nécessité de renouveler les élus ? ou celle de « déprofessionnaliser » la classe politique ? Ce sont là des notions vagues et journalistiques. Sur le plan constitutionnel, elles sont de peu de poids au regard de l’intérêt général qui s’attache à ce qu’un lien solidement tissé entre les électeurs et leur représentant se maintienne ou à ce qu’une bonne gestion se poursuive. Le « renouvellement de la classe politique » ne se rattache à aucune des finalités limitativement admises jusqu’ici pour édicter une inéligibilité.

C’est d’ailleurs pour des raisons constitutionnelles que, en 2008, la limitation à deux du nombre de mandats présidentiels successifs a été placée dans la Constitution plutôt que dans une loi organique. Il a été considéré, au cours du débat parlementaire, que l’interdiction d’un troisième mandat procédait d’une autre logique que les inéligibilités ordinaires.

La limitation des mandats dans le temps soulève en outre toutes sortes de questions concrètes de cohérence ou de faisabilité :

  • vaut-elle seulement pour les mandats de même nature ? (autrement dit : une suite de quatre mandats de député est-elle interdite, mais une suite de trois mandats de député, puis de trois mandats de sénateur permise ?)
  • est-il permis ou interdit d’effectuer trois mandats de maire dans une commune A immédiatement suivis d’un mandat de maire dans la commune B ?
  • si je démissionne de mon mandat trois mois avant la fin de mon troisième mandat, cette césure me permet-elle de briguer un quatrième mandat ?
  • que faire dans les communes de taille modeste, pauvres en ressources humaines ?

Ces questions sont tranchées par le projet du gouvernement en « limitant la limitation » à trois mandats « identiques, complets et consécutifs » et en plaçant hors champ les communes de moins de 9 000 habitants. Ces concessions bienvenues au réalisme ne suffisent cependant pas à écarter les objections constitutionnelles.

Le gouvernement pouvait être tenté, pour couper court à ces objections, de placer d’emblée cette limitation dans la Constitution elle-même. Ce n’est pas le choix fait en l’état 

Supposons cependant, pour le plaisir du droit-fiction, que la voie suivie soit celle de la loi constitutionnelle. Que se passerait-il ?

En supposant l’Assemblée nationale d’avance acquise à la mesure, le Sénat serait en droit d’estimer que la limitation des mandats dans le temps repose sur des présupposés inacceptables, à savoir : le peuple ne sait pas ce qui lui convient ; livré à lui-même, il s’en remet à la longue aux potentats et aux aigrefins.

Or, comme il ressort des termes mêmes de l’article 89, le Sénat dispose d’un pouvoir de veto en matière constitutionnelle.

La tentation pourrait être alors d’éluder l’opposition du Sénat en recourant au référendum de l’article 11 de la Constitution qui, s’il prévoit un débat devant chaque assemblée, n’impose pas, contrairement à l’article 89, un vote en termes identiques dans chaque assemblée parlementaire

Deux scénarios se présentent selon que le texte soumis au référendum de l’article 11 soit ou non une loi constitutionnelle :

a) Dans le premier cas (loi constitutionnelle), le recours à l’article 11 serait une aventure jamais tentée depuis un demi-siècle, c’est-à-dire depuis l’échec du référendum de 1969 qui entraîna le départ du général de Gaulle.

Le fait que, une seule fois dans l’histoire de la Ve République (en 1962, pour prévoir que le président serait élu au suffrage universel), la Constitution a été révisée dans le cadre de l’article 11 ne vaut pas faculté donnée à l’exécutif, dans le futur, d’utiliser à sa convenance l’article 11 plutôt que l’article 89. N’en déplaise aux mânes du doyen Vedel (pour lequel l’atteinte portée en 1962 à la Constitution pouvait avoir fondé une « coutume constitutionnelle »), ce n’est pas parce que la Constitution a été violée une fois qu’elle peut l’être ad libitum dans l’avenir.

Au demeurant, ni le Conseil d’État ni le Conseil constitutionnel ne devraient rester impassibles face à un décret convoquant les électeurs en vue de modifier la Constitution en vertu de l’article 11.

b) Supposons maintenant que les mesures électorales (réduction du nombre de sièges, introduction d’une dose de proportionnelle à l’Assemblée nationale, limitation du nombre de mandats successifs) soient portées non par une loi constitutionnelle, mais par une loi organique et une loi ordinaire et que celles-ci soient soumises au référendum de l’article 11. Que se passerait-il ?

Juridiquement, la procédure appellerait moins d’ objections qu’ une modification directe de la Constitution par appel au peuple, mais en appellerait cependant.

Deux des mesures envisagées relèvent de la loi organique (la réduction du nombre de sièges de parlementaires et la limitation dans le temps des mandats parlementaires et des fonctions exécutives en Nouvelle-Calédonie et dans les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 de la Constitution).

Or, quoique cela soit moins clair que pour l’article 89 s’agissant d’une loi constitutionnelle, l’article 46 semble devoir être lu comme excluant qu’une loi organique soit adoptée par un référendum de l’article 11. En effet, cela court-circuiterait le contrôle obligatoire du Conseil constitutionnel et, pour le nombre de sièges sénatoriaux, le pouvoir de veto du Sénat.

On répondra que, si l’existence d’un titre XVI de la Constitution, intitulé « De la révision », exclut incontestablement toute autre voie de révision, l’article 46 n’implique pas aussi incontestablement la même exclusivité pour une loi organique. Et on ajoutera qu’il convient de donner un contenu suffisant à la notion d’ « organisation des pouvoirs publics » mentionnée à l’article 1110.

Ces arguments me semblent cependant peser moins lourd que l’impératif de garantir, dès avant leur entrée en vigueur, l’absolue conformité constitutionnelle des lois organiques, ces décrets d’application de la Constitution.

Politiquement au moins, l’entreprise serait hasardeuse : polémiques, abstention massive, impression donnée qu’on délaisse les problèmes réels, tensions durables avec un Sénat que le chef de l’État aurait voulu faire désavouer par le peuple…

À quoi il faut ajouter que les textes soumis au référendum (la loi organique comme la loi ordinaire), sauf à les « désosser » (mais comment ?), ne seraient ni brefs ni simples, car les innovations principales (proportionnelle, limitation des mandats dans le temps) appellent, pour leur mise en œuvre, un luxe de précisions et d’ajustements dans le code électoral (dépôt des candidatures ; financement de la campagne et propagande ; opérations de vote et de recensement des votes ; inéligibilités, incompatibilités et règles de remplacement ; application dans les différentes collectivités métropolitaines, outre-mer et aux Français établis hors de France ; habilitation à répartir les députés et sénateurs entre départements et collectivités assimilées ; habilitation à redécouper les circonscriptions législatives ; sans oublier de multiples dispositions transitoires, y compris la modification de la durée des mandats sénatoriaux en cours11…).

Or on se souvient de l’effet rébarbatif produit par la longueur et la technicité du projet de « Constitution pour l’Europe » soumis aux électeurs en 2005.

L’opposition sénatoriale sera évidemment moins forte si ne sont pas pris en compte les mandats accomplis avant la publication de la nouvelle règle 

En reportant ainsi les premiers effets tangibles de la mesure à l’horizon 2032, une telle disposition transitoire ménagerait la situation de la centaine de parlementaires, de présidents de conseils départementaux ou régionaux et de maires de grandes villes dont le mandat a été plus de trois fois renouvelé à ce jour.

En contrepartie, la mesure paraîtra très optique.

Quelle que soit la voie choisie pour contourner l’opposition du Sénat ou composer avec celle-ci, la limitation des mandats dans le temps est contestable du point de vue de ses fondements philosophiques

La limitation des mandats dans le temps tient intrinsèquement pour mineurs les électeurs et pour suspectes l’expérience et la maturité. Pour sa part, l’insistance sur l’ « apport de sang frais » relève, jusque dans le vocabulaire, d’un jeunisme qui tutoie la gérontophobie et valorise naïvement l’amateurisme en matière de gestion publique.

Il est heureux que le choix des ministres du présent gouvernement ait procédé d’une logique moins discriminatoire et plus méritocratique !

La non inscription du service national dans la Constitution

Un service national obligatoire d’une durée de trois mois ou plus imposerait de fortes limites à la liberté personnelle des « appelés », ne serait-ce que par les exigences de disponibilité qui y seraient attachées, par la nécessaire discipline et les sanctions qu’elle suppose. Elle imposerait aussi des contraintes aux tiers (obligation de réemploi à la fin du service national si le jeune a déjà un employeur).

Un fondement constitutionnel s’impose qui trouverait naturellement à se placer au début de l’article 34 de la Constitution, par l’insertion des mots : « et le service national » après « défense nationale » : la loi fixe les règles concernant les sujétions imposées par la défense nationale et le service national aux citoyens en leur personne et en leurs biens. Même adossé à l’armée sur le plan de l’encadrement et de l’hébergement, un service national universel ayant des finalités civiles (ou en majeure partie des finalités civiles) ne se rattache pas d’assez près à la défense nationale pour être couvert par la formule actuelle (sujétions de la défense nationale).

Le silence du projet gouvernemental sur le service national trahit-il l’abandon des ambitions (en effet très élevées, notamment sur le plan budgétaire) relatives à cette belle idée ?

Un pacte girondin inabouti

Le projet paraît non moins en retrait sur les ambitions affichées au titre d’un nouveau « pacte girondin ».

Certes, les collectivités territoriales ou leurs groupements pourront, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, déroger, pour un objet limité, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences. Elles le pouvaient déjà sous l’empire des dispositions actuelles du quatrième alinéa de l’article 72,  mais pour une durée limitée et à titre expérimental. Comme aujourd’hui, les dérogations seront décidées dans les conditions prévues par la loi organique et ne pourront intervenir « lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ».

L’extension, toutes choses égales par ailleurs, de la dérogation expérimentale actuelle (qui est restée lettre morte) à la dérogation permanente (faisant éventuellement suite à une expérimentation) permettra-t-elle de sortir du droit virtuel ?

On aurait pu être plus audacieux. L’habilitation donnée aux collectivités territoriales de prendre des mesures relevant de la loi pourrait non seulement avoir pour objet d’y déroger, mais également être donnée dès l’origine en vue de fixer les conditions d’application de la loi.

Dès lors (précaution essentielle du point de vue de la sécurité juridique) qu’on renvoyait à la loi (ordinaire) le soin de prévoir comment ces normes locales seraient publiées, on pouvait se dispenser de l’encadrement obligatoire par la loi organique, qui n’a pas peu contribué à paralyser les dispositions actuelles du quatrième alinéa de l’article 72. Les expérimentations de l’article 37-1, qui ont connu un réel succès, ne sont pas encadrées par la loi organique.

S’agissant de ce dernier article, le projet aurait pu prévoir qu’à l’issue de l’expérimentation et en fonction des enseignements tirés de celle-ci, les dispositions expérimentées sont abandonnées, maintenues dans leur ressort initial ou généralisées, avec les aménagements appropriés, selon ce que détermine la loi ou le règlement. L’expérience des expérimentations a mis en effet en évidence que le maintien du dispositif dans le ressort territorial initial, sans généralisation, était la meilleure (ou la moins mauvaise) option dans certaines hypothèses, par exemple lorsque la généralisation serait trop coûteuse ou trop problématique, mais que le retour au statu quo ante, surtout si l’expérimentation a été conduite avec succès, porterait une atteinte excessive à la sécurité juridique ou à la continuité de l’action publique.

Les autres non-dits du projet de révision

La révision est une occasion irremplaçable de restituer aux pouvoirs publics des marges de manœuvre dans des domaines essentiels où existent des obstacles constitutionnels, érigés par la jurisprudence, au déploiement de politiques publiques (par exemple : le droit au regroupement familial pour le plafonnement des flux migratoires, le respect absolu de la liberté individuelle pour le traitement des radicalisés dangereux et non « judiciarisables », le droit de grève pour la protection des usagers des services publics contre ses abus).

Ainsi, selon la jurisprudence, nonobstant le septième alinéa du Préambule de 1946 qui dispose que « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le règlementent », seule peut justifier la réquisition de personnels grévistes une atteinte aux « besoins essentiels de la Nation ». Toujours selon elle, les inconvénients causés à l’économie et aux usagers par une grève des transports en commun ne relèvent pas d’une telle atteinte. Face à cette impossibilité constitutionnelle de requérir les personnels grévistes de la SNCF pour assurer le service minimum promis par la loi du 21 août 2007, comment ne pas rêver de faire dire à l’article 34 de la Constitution que la loi fixe les règles concernant « les restrictions qui peuvent être apportées au droit de grève pour garantir la continuité des services publics » ?

Mais quelle majorité osera modifier la Constitution pour faire plier un droit fondamental ? Ne serait-ce pas tomber en démocrature ? Déplorable inconvenance pour un exercice qui, depuis un demi-siècle, prétend au dernier chic progressiste12.

*

*     *

Le bilan global des révisions constitutionnelles depuis un quart de siècle, auxquelles il faut ajouter les nombreuses lois d’ « assainissement de la vie publique », est celui d’un pouvoir politique qui ne cesse de restreindre ses propres marges d’action et de s’enfermer dans des camisoles. La prochaine révision, qui suit symptomatiquement une nouvelle salve de lois de moralisation, ne fait pas exception à cette règle.

S’agissant de la justiciabilité illimitée de la loi et de l’émergence d’un gouvernement de juges, d’ailleurs polycéphale (trois cours suprêmes nationales et deux européennes, mutuellement indépendantes et en constante surenchère principielle), l’étonnement naît de ce que le reflux de la démocratie représentative par rapport à la démocratie des droits soit toléré si docilement par les responsables politiques, au point d’être salué par eux comme un progrès de l’État de droit.

Pourquoi cet apparent masochisme, en total contraste avec la volonté de restaurer la liberté de mouvement du pouvoir exécutif qui animait les fondateurs de la Ve République ? Comment expliquer ce paradoxe assez fascinant d’un pouvoir politique qui, bien que pris en tenailles entre des demandes sociales de plus en plus pressantes et des contre-pouvoirs (intérieurs et extérieurs) de plus en plus impérieux, se ligote au lieu de chercher à dénouer les liens qui l’enserrent ?

Serait-ce que vénérer les liens qui l’entravent est une noble excuse pour se dérober aux épreuves que les enjeux historiques l’obligeraient normalement à affronter ? que s’entourer de garde-fous et de contre-pouvoirs est la seule latitude qui reste à ce Gulliver ficelé sur la plage de Lilliput ? qu’à travers le concours qu’il apporte à son propre enserrement, il peut mettre en scène un activisme démocratique, éthique, environnemental, social, humanitaire etc. qu’il n’est plus capable d’exercer en prenant à bras le corps les problèmes réels ?

Non seulement les révisions constitutionnelles opérées depuis trente ans n’ont eu aucun effet tangible pour les citoyens (qui pensent que gouvernement et Parlement feraient mieux de s’occuper des « vrais problèmes ») et certaines pas d’effet du tout (le référendum sur des sujets de société introduit dans l’article 11 en 1995, première des quatorze révisions adoptées sous Jacques Chirac ; la plupart des dispositions de 2003 sur l’organisation décentralisée de la République ; l’abolition constitutionnelle de la peine de mort en 2007, peine déjà abolie par la loi ; le référendum d’initiative conjointe de 2008…), non seulement elles ont consommé un temps précieux, mais celles des mesures qui ne sont pas restées sans conséquence ont souvent produit des effets pervers qui affectent indirectement la vie nationale.

D’où ce bilan décevant ou contre-productif des révisions intervenues depuis vingt-cinq ans, mais aussi de toutes les législations par lesquelles les pouvoirs publics se contraignent au lieu d’agir.

Bilan qui conduit nombre d’anciens responsables politiques à se poser en aparté cette question de conscience : si c’était à refaire, le referions-nous ?

Quant au citoyen, il est en droit de demander aux protagonistes de la prochaine révision et des suivantes : en quoi cela va-t-il effectivement concourir au Bien commun ? En quoi cela va-t-il améliorer, et non détériorer, le fonctionnement de la République ?

 

Liste des révisions constitutionnelles depuis 1990

1 –   Loi constitutionnelle n° 92-554 du 25 juin 1992 – [Dispositions permettant de ratifier le traité
de Maastricht (Union économique et monétaire, vote des ressortissants européens aux élections
municipales, politique commune des visas) ; langue française, lois organiques relatives aux
TOM, résolutions parlementaires sur les actes communautaires]

2 –   Loi constitutionnelle n° 93-952 du 27 juillet 1993 – [Cour de justice de la République]

3 –   Loi constitutionnelle n° 93-1256 du 25 novembre 1993 – [Droit d’asile]

4 –   Loi constitutionnelle n° 95-880 du 4 août 1995 – [Session parlementaire unique (du premier
jour ouvrable d’octobre au dernier jour ouvrable de juin), aménagement des « immunités »
parlementaires et élargissement des possibilités de recours au référendum]

5 –   Loi constitutionnelle n° 96-138 du 22 février 1996 – [Loi de financement de la sécurité sociale]

6 –   Loi constitutionnelle n° 98-610 du 20 juillet 1998 – [Avenir de la Nouvelle-Calédonie]

7 –   Loi constitutionnelle n° 99-49 du 25 janvier 1999 – [Traité d’Amsterdam]

8 –   Loi constitutionnelle n° 99-568 du 8 juillet 1999  – [Cour Pénale Internationale]

9 –   Loi constitutionnelle n° 99-569 du 8 juillet 1999 – [Égalité entre les femmes et les hommes]

10 – Loi constitutionnelle n° 2000-964 du 2 octobre 2000 – [Durée du mandat du Président de la
République]

11 – Loi constitutionnelle n° 2003-267 du 25 mars 2003 – [Mandat d’arrêt européen]

12 – Loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 – [Organisation décentralisée de la
République]

13 – Loi constitutionnelle n° 2005-204 du 1er mars 2005 – [Traité établissant une Constitution pour
l’Europe]

14 – Loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 – [Charte de l’environnement]

15 – Loi constitutionnelle n° 2007-237 du 23 février 2007 – [Corps électoral de la Nouvelle-
Calédonie]

16 – Loi constitutionnelle n° 2007-238 du 23 février 2007 – [Responsabilité du Président de la
République]

17 – Loi constitutionnelle n° 2007-239 du 23 février 2007 – [Interdiction de la peine de mort]

18 – Loi constitutionnelle n° 2008-103 du 4 février 2008 modifiant le titre XV de la Constitution
[Traité de Lisbonne]

19 – Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la
Ve République
– [Modernisation des institutions de la Ve République, dont QPC]

 

Jean-Éric Schoettl
Ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel 

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  1. Oui : 13 165 475 ; non : 12 626 700 ; blancs et nuls : 904 451. Le total des non, blancs et nuls – 13 531 151 – dépasse donc le nombre des oui.
  2. Et bien dit : voir tout récemment l’article de Pierre Avril (« Un été indien ») dans le numéro de janvier février 2018 de la revue Débat, ainsi que les propos de Pierre Mazeaud dans cette revue.
  3. « Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage ».
  4. Sauf, a-t-il été ajouté opportunément, au Parlement, si le gouvernement estime que leur adoption ou leur rejet serait de nature à mettre en cause sa responsabilité ou qu’elles contiennent des injonctions à son égard.
  5.  On le voit en œuvre dans beaucoup de démocraties de tradition bipolaire : – en Espagne, qui a cherché un gouvernement désespérément pendant un an, – en Allemagne avec l’émergence d’un parti populiste et la difficulté extrême de former et de faire fonctionner la « GroKo », – au Royaume Uni où, avant le Brexit et les  percées autonomistes, parlementarisme et bipartisme paraissaient des acquis structurels, bétonnés par un mode de scrutin assurant l’euthanasie des outsiders, – aux USA où le bipartisme résiste dans la forme, mais est intérieurement grignoté par des courants contestataires qui raflent la mise dans un parti et n’ont pas été loin de l’emporter chez l’autre, – récemment en Italie, avec les succès des formations populistes et la déroute des partis de gouvernement.
  6.  Chiffres cités par Jean-Éric Gicquel au Club des juristes (https://blog.leclubdesjuristes.com/reforme-institutions-vers-nouvelle-methode- de-travail-parlementaires/).
  7. Dont l’article 63 rédigeait ainsi l’article 30 du code de procédure pénale : « Le ministre de la Justice conduit la politique d’action publique déterminée par le Gouvernement. Il veille à la cohérence de son application sur le territoire de la République. À cette fin, il adresse aux magistrats du ministère public des instructions générales d’action publique. Il peut dénoncer au procureur général les infractions à la loi pénale dont il a connaissance et lui enjoindre, par instructions écrites et versées au dossier de la procédure, d’engager ou de faire engager des poursuites ou de saisir la juridiction compétente de telles réquisitions écrites que le ministre juge opportunes ».
  8. Cf. article 20 de la Constitution de 1958 : « Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation. Il dispose de l’administration et de la force armée. Il est responsable devant le Parlement … »). 
  9. Comme le rappelle notamment la décision n° 2008-573 DC du 8 janvier 2009 (loi relative à la commission prévue à l’article 25 de la Constitution et à l’élection des députés) : « Il résulte de l’article premier de la Constitution, du premier alinéa de son article 3 et du troisième alinéa de son article 24 que l’Assemblée nationale, désignée au suffrage universel direct, doit être élue sur des bases essentiellement démographiques selon une répartition des sièges de députés et une délimitation des circonscriptions législatives respectant au mieux l’égalité devant le suffrage. Si le législateur peut tenir compte d’impératifs d’intérêt général susceptibles d’atténuer la portée de cette règle fondamentale, il ne saurait le faire que dans une mesure limitée »
  10.  « Le Président de la République (…) peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions ».
  11.  La première série, élue en septembre 2017, se verrait retrancher deux ans, la seconde, élue en septembre 2014, ajouter un an, afin qu’un renouvellement intégral ait lieu en 2021. Celui-ci se ferait sur les nouvelles bases, par des élus locaux renouvelés en 2020 et dans le respect de l’équivalence quantitative entre les deux séries, l’une de celles-ci n’étant alors élue que pour trois ans afin de réamorcer le renouvellement triennal par moitié.
  12.  Soyons juste : l’inconvenance a été commise une fois (sans dommage notable pour les libertés) en 1993. C’est en raison de l’insistance de Charles Pasqua, alors ministre de l’Intérieur, qu’est intervenue la loi constitutionnelle n° 93-1256 du 25 novembre 1993 (relative aux accords internationaux en matière de droit d’asile) qui a permis à la France de ne pas examiner les demandes d’asile émanant des « Dublinés » (demandeurs entrés dans l’espace Schengen par un autre pays-membre que la France). Cette révision fut un « lit de justice » contre la position contraire du Conseil constitutionnel (n° 93-325 DC du 13 août 1993, loi relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’accueil et de séjour des étrangers en France).