Cette question comporte deux volets : est-il conforme à la Constitution de modifier celle-ci par voie référendaire en faisant application de son article 11 ? Dans la négative, le Conseil constitutionnel est-il compétent pour sanctionner cette inconstitutionnalité et empêcher la tenue du scrutin ?

Peut-on modifier la Constitution en soumettant directement cette révision au peuple ?

C’est toute la question d’un référendum ayant pour objet de modifier ou d’y déroger à la Constitution sans approbation préalable, en termes identiques, de l’Assemblée nationale et du Sénat.

Or, en vertu de l’article 89 de la Constitution, tout projet de loi constitutionnelle implique, avant la convocation d’un référendum, un vote en termes identiques dans les deux chambres. Il suffirait donc qu’une majorité de députés ou une majorité de sénateurs rejette le projet de révision pour faire échouer celui-ci. Qui plus est, la nécessité d’un vote en termes identiques par chaque assemblée, préalablement à la tenue d’un référendum au titre de l’article 89 de la Constitution, peut imposer une laborieuse navette entre les deux chambres. Cela ne pourrait que ralentir la révision et en édulcorer le contenu, alors que, le temps passant et les difficultés de la gouvernance quotidienne s’accumulant, l’autorité et la disponibilité du nouvel Exécutif et de la nouvelle majorité s’éroderaient.

Le RN a cru trouver la parade en soumettant directement la révision constitutionnelle au référendum en vertu de l’article 11 de la Constitution.

Pourquoi l’article 11 ? Parce que si le texte soumis au référendum constitutionnel prévu par l’article 89 de la Constitution doit être approuvé dans les mêmes termes par les deux assemblées avant d’être soumis au suffrage universel, le référendum législatif prévu à l’article 11 de la Constitution n’impose, quant à lui, aucun vote à l’Assemblée nationale ni au Sénat avant la tenue du scrutin, mais une simple déclaration devant chaque assemblée, suivie d’un débat. L’Exécutif peut donc soumettre la question au peuple sans avoir à y être autorisé par le Parlement.

L’article 11 est d’une utilisation beaucoup plus aisée pour un Exécutif qui disposerait d’un bon soutien populaire, mais non d’une majorité qui lui serait acquise dans chaque assemblée. La méthode permettrait au nouvel Exécutif de saisir rapidement le peuple de son projet de révision et de bénéficier de l’état de grâce, que l’on sait bref, suivant une victoire électorale, à supposer qu’il y en ait un lors de la prochaine séquence électorale.

Pourtant, cette voie n’est pas conforme à la Constitution, comme l’a lumineusement rappelé Anne Levade au Club des juristes, le 19 octobre.

Certes, au début de la Ve République, l’article 11 de la Constitution a été mobilisé deux fois par le général de Gaulle pour réviser la Constitution : la première, le 28 octobre 1962, pour l’élection du chef de l’État au suffrage universel ; la seconde, le 27 avril 1969, pour la régionalisation et la suppression du Sénat. La première utilisation fut couronnée de succès. La seconde aboutit au désaveu du Général par le corps électoral, suivi de sa démission.

Cette pratique fut dénoncée dès l’origine comme un coup d’État par la gauche et le centre, ainsi que par la majeure partie de la doctrine juridique. Elle fut critiquée, dans son avis non public de 1962, par le Conseil constitutionnel lui-même. Gaston Monnerville, président du Sénat, dénonça une « forfaiture ». Il n’y a qu’à lire la presse de l’année 1962 pour mesurer l’intensité de la contestation. Le procédé utilisé en 1962 – modifier la Constitution par la voie de l’article 11 et non par celle de l’article 89 – n’a plus été employé depuis l’échec du référendum d’avril 1969.

Il se heurte à la lettre de la Constitution. Il suffit de confronter les articles 11 et 89 de la Constitution pour constater que le référendum laissé par le premier de ces articles à l’initiative du chef de l’État (sur proposition du Premier ministre) n’est pas fait pour une révision constitutionnelle. La révision est traitée à l’article 89, nulle part ailleurs. L’article 11, lui, intéresse les lois ordinaires. Il ne peut servir ni à ajouter, ni à retrancher, ni à déroger à la Constitution.

Il est au demeurant légitime que la procédure prévue pour un référendum constitutionnel soit plus exigeante que celle prévue pour un référendum législatif. S’il avait le choix entre les deux articles, pourquoi l’Exécutif ne s’affranchirait-il pas toujours de la nécessité d’un agrément parlementaire, en optant systématiquement pour l’article 11 ?

Le fait qu’une seule fois dans l’histoire de la Ve République, la Constitution a été révisée (avec succès) dans le cadre de l’article 11 ne vaut pas faculté donnée à l’Exécutif, dans le futur, d’utiliser à sa convenance l’article 11 plutôt que l’article 89 pour une révision.

N’en déplaise aux mânes du doyen Vedel, pour qui l’atteinte portée en 1962 à la Constitution pouvait avoir fondé une « coutume constitutionnelle », ce n’est pas parce que les règles ont été contournées une fois qu’elles peuvent l’être à répétition. La méconnaissance du texte constitutionnel commise en 1962 est patente, même si elle a été « régularisée » après coup par le peuple souverain lorsque celui-ci a adopté la loi référendaire du 6 novembre 1962 instituant l’élection du président au suffrage universel direct.

Aussi, il est très majoritairement considéré aujourd’hui par les juristes que l’article 11 ne peut servir à modifier la Constitution.

Quels sont les référendums qui, se réclamant de l’article 11, pourraient être argués d’inconstitutionnalité ?

La contestation serait irrecevable après la tenue du scrutin, car le peuple souverain se serait prononcé. Le Conseil constitutionnel s’est en effet déclaré incompétent pour examiner une loi adoptée par référendum : « Il résulte de l’esprit de la Constitution qui a fait du Conseil constitutionnel un organe régulateur de l’activité des pouvoirs publics que les lois que la Constitution a entendu lui soumettre sont uniquement les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le Peuple à la suite d’un référendum, constituent l’expression directe de la souveraineté nationale » (n° 62-20 DC du 6 novembre 1962 ; confirmé par n° 92-313 DC du 2 septembre 1992).

Avant la tenue du scrutin, en revanche, pourrait être argué d’inconstitutionnalité un projet de loi référendaire (d’initiative présidentielle) ou une proposition de loi référendaire (RIP) portant sur un texte:

• ajoutant ou retranchant explicitement à la Constitution, ou en modifiant les termes ;
• ou comportant une ou plusieurs dispositions pouvant être regardées comme contraires à un principe déduit du bloc de constitutionnalité par le Conseil constitutionnel (exemple : caractère proportionné – au regard des exigences de solidarité posées par les dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 – d’une mesure subordonnant l’attribution de prestations sociales aux étrangers à une condition de résidence régulière en France d’une durée minimale ; préférence nationale ; liberté de mariage d’une personne sous OQTF, etc.) ;
• ou comportant une ou plusieurs dispositions pouvant être regardées comme étrangères au champ de l’article 11, tel qu’interprété par le Conseil constitutionnel (exemple : caractère de « réforme relative à la politique sociale de la nation » de telle ou telle mesure).

Quel est le rôle exact du juge dans le contrôle d’un référendum ?

En vertu de la mission générale de contrôle de la régularité des opérations référendaires qui lui est conférée par l’article 60 de la Constitution, le Conseil constitutionnel se prononce, à titre consultatif, à toutes les étapes du processus référendaire. Il en proclame les résultats.

Il se prononce également à titre juridictionnel sur les requêtes mettant en cause la régularité d’opérations à venir dans les cas où l’irrecevabilité qui serait opposée à ces requêtes risquerait de compromettre gravement l’efficacité de son contrôle des opérations référendaires, vicierait le déroulement général du vote ou porterait atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics. Ces conditions sont remplies lorsque la disposition attaquée figure dans un décret propre au référendum. Il en est ainsi pour le décret soumettant au référendum un projet de loi, pour celui portant organisation du référendum ou pour celui relatif à la campagne en vue du référendum (décision Hauchemaille-Meyet, 24 mars 2005, n° 2005-31 REF, cons. 3). Le Conseil d’État, quant à lui, se prononce sur les recours dirigés contre les actes réglementaires permanents relatifs aux consultations référendaires.

Comment évaluer le risque de censure par le Conseil constitutionnel, en amont du scrutin, d’une loi référendaire portant révision de la Constitution ?

Ne confondons pas la question de l’irrégularité constitutionnelle de l’emploi de l’article 11 pour tenir un référendum en vue de réviser la Constitution et celle de la compétence du Conseil constitutionnel pour annuler le décret de convocation d’un tel référendum en raison de cette irrégularité. Le Conseil constitutionnel n’exerce que les attributions que lui confient la Constitution et les lois organiques. Il ne saurait se déclarer compétent proprio motu. Sa compétence serait-elle ici textuellement fondée ? Les jurisprudences Hauchemaille de 2000 (quinquennat) et de 2005 (traité établissant une Constitution pour l’Europe) ne tranchent pas ce point.

Dans la décision de 2005, le Conseil constitutionnel n’affirme pas sa compétence pour examiner la constitutionnalité du texte annexé au décret de convocation. Il ne l’écarte pas non plus. Un électeur lui demandait d’annuler le décret de convocation du référendum sur le traité établissant une Constitution pour l’Europe au motif que ce traité méconnaissait sur plusieurs points la Charte de l’environnement. Le Conseil a répondu qu’« en tout état de cause », le traité était conforme à la Charte. Par cet « en tout état de cause », la rédaction de la décision Hauchemaille-Meyet réserve la question de savoir si pourrait être jugée recevable et fondée la réclamation d’un électeur contestant la conformité à la Constitution du projet de loi annexé au décret de convocation d’un référendum décidé par le Président de la République en vertu de l’article 11. Cette non-conformité pourrait être alléguée sur deux terrains : l’objet du référendum est étranger au champ défini par l’article 11 ; le texte soumis aux citoyens comporte des dispositions contraires aux règles et principes constitutionnels, y compris ceux déduits par le Conseil du « bloc de constitutionnalité » (Constitution proprement dite et normes auxquelles elle renvoie).

Le Conseil constitutionnel ne prend pas expressément position, mais sa formule relative au « fonctionnement normal des pouvoirs publics » (« Il [le Conseil constitutionnel] se prononce également à titre juridictionnel sur les requêtes mettant en cause la régularité d’opérations à venir dans les cas où l’irrecevabilité qui serait opposée à ces requêtes risquerait de compromettre gravement l’efficacité de son contrôle des opérations référendaires, vicierait le déroulement général du vote ou porterait atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics ») constitue potentiellement une extension de ses compétences. À l’objection selon laquelle sa compétence n’est que d’attribution, le Conseil pourrait répondre en interprétant largement le terme de « régularité » figurant à l’article 60 de la Constitution (« Le Conseil constitutionnel veille à la régularité des opérations de référendum… »). À quoi on pourrait opposer que cet article n’a pas cet objet et ne vise que les opérations électorales proprement dites.

En outre, depuis la jurisprudence Hauchemaille, est intervenue la révision constitutionnelle de 2008 qui, introduisant à l’article 11 un référendum d’initiative partagée (RIP), a prévu expressément qu’une proposition de loi susceptible d’y être soumise devrait préalablement avoir été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel. Certains pourront y voir la confirmation que l’expression directe du suffrage n’exclut pas, par principe, l’intervention en amont du Conseil constitutionnel. Mais d’autres pourront soutenir – a contrario – que le silence maintenu par le Constituant, s’agissant des projets de loi soumis au référendum à l’initiative du chef de l’État, exclut la compétence du Conseil pour juger de leur constitutionnalité, et ce avant comme après la tenue du scrutin. Si la question n’a pas été directement débattue à cette occasion, un intéressant échange eut lieu au Sénat entre deux futurs membres du Conseil constitutionnel. Un amendement de Michel Charasse, visant à instaurer un contrôle préventif par le Conseil constitutionnel des projets de loi soumis à référendum en application de l’article 11, a été retiré par son auteur après avoir recueilli un avis défavorable tant du gouvernement que du rapporteur, M. Hyest, qui a fait valoir qu’il « rouvrirait le débat sur la possibilité pour le Conseil constitutionnel de contrôler les conditions d’utilisation de l’article 11 pour réviser la Constitution [et] que cela nous mettrait dans des situations délicates, compte tenu de l’utilisation qui a pu en être faite dans le passé » (JO Sénat, séance du 24/06/2008).

Mentionnons aussi, lors des débats relatifs à la tentative inaboutie de révision constitutionnelle de 2018 (« Pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace »), un amendement de Maina Sage (n° 2413, 16 juillet 2018) qui fermait explicitement la voie à une modification de la Constitution par l’article 11, mais ne donna pas lieu à un débat clair sur la possibilité, pour le Conseil, de l’empêcher en l’état du droit : si le rapporteur (Richard Ferrand) et la ministre de la Justice (Nicole Belloubet) estimaient que cela allait de soi, ils étaient en effet contredits par d’autres intervenants (Claude Goasguen, Marc Le Fur, Charles de Courson).

Citons également la déclaration du candidat Richard Ferrand lors de son audition par la commission des Lois de l’Assemblée nationale en vue de sa nomination comme membre du Conseil constitutionnel, le 19 février 2025. L’intéressé expose que la question de la compétence du Conseil constitutionnel pour annuler (en vertu de la jurisprudence Hauchemaille) le décret de convocation n’est pas tranchée à ce jour et qu’il ne manquera pas de prendre une part active à la réponse. Il ajoute qu’il ne peut pas en dire plus dans sa position : « Dans sa fameuse décision Hauchemaille de 2000, le Conseil constitutionnel s’est dit compétent pour examiner à titre exceptionnel les décrets de convocation d’un référendum. Selon la doctrine, cette position laisse entendre qu’il pourrait éventuellement devenir compétent sur le fond ; toutefois, il n’y a pas eu de contentieux permettant de l’affirmer. Si vous acceptez que je rejoigne le Conseil constitutionnel, nul doute que je serai l’un des acteurs du collège qui pourra répondre à votre question, mais je ne saurais me prononcer à ce stade pour des raisons évidentes».

Enfin, lors de son entretien au Club des juristes du 9 octobre 2026, Richard Ferrand, tout en rappelant clairement que la Constitution n’autorisait pas le recours à l’article 11 pour la réviser et que la seule procédure prévue était celle de l’article 89, s’est limité à indiquer que le Conseil constitutionnel s’est reconnu la compétence de juger les décrets de convocation d’un référendum, sans préciser s’il s’agit de statuer sur autre chose que l’organisation de la consultation. Quoique de portée mesurée, ces propos ont ému les groupes parlementaires RN et UDR, qui ont saisi le doyen du Conseil constitutionnel, Alain Juppé, afin qu’il désigne un rapporteur et inscrive à l’ordre du jour du Conseil leur « requête tendant à la constatation de la démission d’office de M. Richard Ferrand de son mandat de membre du Conseil constitutionnel ». Après leur avoir répondu, au nom du Conseil, que « cette demande et la procédure [qu’ils] souhaite[nt] mettre en œuvre ne sauraient recevoir un sort favorable dans la mesure où elles ne reposent, l’une comme l’autre, sur aucune base constitutionnelle », les dispositions organique et réglementaire applicables réservant au seul Conseil constitutionnel l’initiative de constater la démission d’office d’un de ses membres, M. Juppé a précisé qu’« en tout état de cause », le Président s’était « contenté de décrire exactement l’état de notre droit, en rappelant que seule la procédure prévue à l’article 89 de la Constitution permet de réviser notre Constitution, à l’exclusion de toute autre [et que] le Conseil est chargé, en vertu de l’article 60 de la Constitution, de veiller à la régularité des opérations de référendum ».

Quels que soient les doutes qui peuvent être nourris sur l’étendue de la compétence du Conseil à la lumière de ces rappels, il est indéniable que, dans le climat d’ébullition politique qui serait celui d’un recours à l’article 11 pour réviser la Constitution juste après une élection présidentielle, et compte tenu de l’intensité des oppositions que susciterait, y compris au sein des plus hautes institutions de l’État, l’arrivée au pouvoir du RN, le risque de censure devrait être soigneusement soupesé par le nouvel Exécutif.