Ainsi que je l’avais écrit dans un article récent¹, la décision du Conseil constitutionnel était très attendue, au final trop attendue. Beaucoup de juristes avaient ainsi pris position estimant qu’une bonne partie de la loi était contraire au bloc de constitutionnalité qui comprend notamment la Constitution, le préambule de 1946 et la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.Tel n’est pas le cas. Au final, en effet le dispositif du pass sanitaire est validé globalement. Comme nous l’avions estimé, le principe de proportionnalité et d’égalité ont été respectés selon les juges du Conseil constitutionnel sauf sur deux dispositions précises.

Proportionnalité et principe d’égalité

Les Sages soulignent que la présentation du pass sanitaire reste proportionnée au regard des personnes et établissements concernés. Le Conseil juge, même si en pratique la différence de traitement n’apparaît pas évidente, que la présentation de ce pass peut être exigée pour l’accès aux foires, séminaires et salons professionnels, mais aussi aux déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux ainsi qu’en ce qui concerne l’entrée dans les grands magasins et centres commerciaux.

Il justifie cette obligation par le fait que le législateur a réservé l’application de ces mesures à « des activités qui mettent en présence simultanément un nombre n’important de personnes en un même lieu et présentent ainsi un risque accru de transmission du virus ». Il valide également la présentation de ce pass aux services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux ainsi qu’aux activités de loisirs, de restauration et de débit de boissons. Il valide toutefois l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire.

Le juge constitutionnel estime ainsi que le législateur a circonscrit leur application à des lieux dans lesquels l’activité exercée présente, par sa nature même, un risque particulier de diffusion du virus. Il est vrai, on ne voit pas en quoi la diffusion du virus serait moindre dans un service de restauration collective et un restaurant de routier où se rendent d’ailleurs bien d’autres personnes que les routiers. Mais il est vrai, le Conseil n’a pas à vocation à remplacer le législateur et, par suite, il doit simplement apprécier la proportionnalité des mesures et leur suffisante précision. En l’espèce il estime que ces objectifs ont été respectés.

En pratique, il sera très difficile de justifier une telle différence de traitement.

Beaucoup de commentateurs avaient estimé illégale l’exigence de présentation d’un pass à un exploitant de bar ou de restaurant. Mais le gouvernement n’avait jamais exigé le contrôle, par leurs soins, d’une pièce d’identité et il n’y avait donc aucune délégation d’un pouvoir de police.

Les centres commerciaux dans une situation juridique différente

S’agissant du grief tiré de la méconnaissance du principe d’égalité, le Conseil rappelle les textes applicables soit l’article 6 de la Déclaration de 1789, selon lequel la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse » et reprend la formule établie du Conseil d’Etat que je rappelais dans mes précédents points de vue à savoir que « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ».

S’agissant des grands magasins et centres commerciaux qui mettent en présence simultanément un grand nombre de personnes en un même lieu et pour une durée prolongée et présentent ainsi un risque important de propagation du virus, ils intègrent des commerces qui sont dans une situation différente de ceux situés en dehors de ces établissements. La différence de traitement qui repose sur une différence de situation et est en rapport direct avec l’objet de la loi, n’est donc pas anticonstitutionnelle.

De surcroît, les dispositions contestées n’obligent pas à la présentation d’un justificatif de statut vaccinal mais prévoient que le  pass sanitaire peut également consister en un certificat de rétablissement ou un résultat d’examen de dépistage négatif. Il n’y a donc pas de différence de traitement à l’égard des personnes qui n’auraient pas pu bénéficier de l’administration d’un vaccin avant l’entrée en vigueur de la loi ou auraient reçu un vaccin non homologué par l’Agence européenne du médicament.

Il n’y a pas plus violation du grief tiré de la méconnaissance de la liberté d’entreprendre. Le Conseil constitutionnel estime ainsi qu’il est loisible au législateur d’apporter à la liberté d’entreprendre, qui découle de l’article 4 de la Déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi.  Il juge que si la présentation du pass peut représenter une charge supplémentaire pour les exploitants, la vérification de la situation de chaque client peut être mise en œuvre en un temps bref.

Les dispositions contestées ne portent pas une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre.

Il valide la peine d’un an d’emprisonnement et à 9 000 euros d’amende pour les exploitants qui, à trois reprises, n’auraient pas contrôlé la présentation du pass sanitaire.

La protection de salariés titulaires d’un contrat à durée déterminée

Il résulte des travaux préparatoires que le législateur a entendu exclure que la méconnaissance de l’obligation de présentation des justificatif, certificat ou résultat précités puisse constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement d’un salarié en contrat à durée indéterminée.  Si les salariés en contrat à durée indéterminée et ceux en contrat à durée déterminée ou de mission sont dans des situations différentes, ils sont tous exposés au même risque de contamination ou de transmission du virus. La différence de traitement entre les deux catégories de salariés constitue une différence de traitement entre les salariés selon la nature de leur contrat de travail qui est sans lien avec l’objectif poursuivi. Dès lors, cette disposition, contrairement à ce qu’avait affirmé la ministre du Travail, méconnaît le principe d’égalité devant la loi, et est contraire à la Constitution.

Il valide ensuite la disposition selon laquelle un salarié ou un agent public, qui ne présente pas de pass sanitaire et qui ne choisit pas d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés, ce dernier lui notifie par tout moyen, le jour même, selon les cas, la suspension de son contrat de travail ou de ses fonctions. Il s’agit de l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé.  Le Conseil note que la suspension du contrat de travail ne peut intervenir que si le salarié ou l’agent public ne présente ni le résultat d’un examen de dépistage virologique négatif, ni un justificatif de statut vaccinal, ni un certificat de rétablissement. Si cette suspension s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, elle prend fin dès que le salarié ou l’agent public produit les justificatifs requis.

Enfin, lorsque la suspension du contrat de travail se prolonge au-delà d’une durée équivalente à trois jours travaillés, l’employeur doit convoquer le salarié ou l’agent public à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, sur un autre poste non soumis à cette obligation. S’il s’agit d’un salarié, cet autre poste doit être proposé au sein de l’entreprise.

Il s’agit très clairement d’une mesure de protection du salarié qui évitera tout mesure arbitraire.

Dès lors, ces dispositions sont conformes à la Constitution.

Le placement en isolement : une mesure disproportionnée

Il censure enfin l’article 9 qui crée une mesure de placement en isolement applicable de plein droit aux personnes faisant l’objet d’un test de dépistage positif à la covid-19.

S’appuyant sur l’article 66 de la Constitution, il note que cette obligation de se placer à l’isolement pour une durée non renouvelable de dix jours s’appliquant sauf entre 10 heures et 12 heures, en cas d’urgence ou pour des déplacements strictement indispensables, constitue une privation de liberté.  Si le gouvernement a voulu poursuivre l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé, le juge censure la sanction pénale qui l’accompagne car cette peine serait intervenue « sans qu’aucune appréciation ne soit portée sur sa situation personnelle ».

Cette mesure privative de liberté serait appliquée sans décision individuelle fondée sur une appréciation de l’autorité administrative ou judiciaire. Malgré la présence du juge des libertés et de la détention, cette mesure n’est ni nécessaire, ni adaptée et proportionnée.

Patrick Martin Genier